Título: STF adia decisão sobre ICMS na base de cálculo da Cofins
Autor: Carneiro, Luiz Orlando; Ignacio, Laura
Fonte: Gazeta Mercantil, 15/05/2008, Direito Corporativo, p. A10

15 de Maio de 2008 - Foi mais uma vez adiada, pelo Supremo Tribunal Federal (STF), a decisão da polêmica questão da exclusão do Imposto de Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) da base de cálculo da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins), pretendida pelas empresas, e que provocaria um impacto de R$ 12 bilhões por ano no caixa social do governo, fora um passivo calculado em mais de R$ 60 bilhões, segundo cálculos do próprio governo. Por 7 votos a 3, o plenário resolveu ontem, em questão de ordem, dar preferência ao julgamento da liminar na ação declaratória de constitucionalidade (ADC) proposta pela União, em outubro do ano passado, e não ao recurso extraordinário de uma empresa paulista que tramita há quase 10 anos no tribunal, e no qual já há 6 votos a favor dos contribuintes e apenas 1 contra. O ministro Marco Aurélio Mello - que defendeu a conclusão do julgamento do recurso da empresa e foi voto vencido juntamente com os ministros Cezar Peluso e Ricardo Lewandowski - mostrou-se irritado, e pediu vista antes que o pleno discutisse o mérito da cautelar na ADC proposta pela União. A maioria do tribunal considerou que, embora no recurso extraordinário da empresa já tivesse assegurada a maioria dos votos possíveis do tribunal, a ADC tem efeito vinculante, sendo hierarquicamente superior ao recurso, concordando com o advogado-geral da União, José Antonio Toffoli. Segundo Toffoli, o tema é objeto de grande controvérsia no âmbito dos Tribunais Regionais Federais (TRFs), que têm decisões divergentes a respeito da norma constante da Lei 9.718/98. Segundo Toffoli, muitos julgados concluíram pela validade da inclusão do valor do ICMS na base de cálculo da Cofins, citando as súmulas 68 e 94 do Superior Tribunal de Justiça (STJ), o acórdão no Recurso Especial 746038 também do STJ, além de diversos acórdãos dos TRFs. Os advogados das confederações da Indústria (CNI), do Comércio (CNC) e do Transporte (CNT) defenderam que a ADC não poderia ser conhecida, que deveria ser arquivada, já que a ação do governo nada mais era do que uma tentativa de impedir a conclusão do julgamento do recurso extraordinário, na linha do entendimento do ministro Marco Aurélio Mello. Esses advogados alegaram que o ICMS não pode ser considerado faturamento das empresas, mas receita dos Estados. Ou seja, uma receita que passa pelo patrimônio do contribuinte, mas que não lhe pertence. Ressaltaram ainda que, de acordo com a Constituição, a Cofins incide apenas sobre o lucro, o faturamento e a folha de salários dos empregadores. Controvérsia jurídica O advogado da CNT, Marco André Dunley Gomes, explicou que a ADC pode ser impetrada sempre que o presidente da República entender que há controvérsia jurídica sobre uma discussão de constitucionalidade. "O ajuizamento da ADC é uma manobra perigosa da União porque não há controvérsia comprovada nos autos da ADC", afirma o advogado. Por isso, para Gomes, ainda há chances de a ADC ser arquivada por perda de objeto e ser retomado o julgamento do recurso da empresa paulista. Se for mesmo julgada, a decisão sobre a ADC terá efeito sobre todos. Segundo o advogado Luiz Roberto Peroba Barbosa, do Pinheiro Neto, se esta decisão for favorável ao contribuinte, as ações de quem já entrou na Justiça para excluir o ICMS da base de cálculo da Cofins terão o rito acelerado e os contribuintes que não entraram com ação só precisarão fazer um pedido administrativo de devolução do que foi pago a mais nos últimos dez anos. Ainda assim, a Fazenda prefere que o ADC seja votado porque não contará com o voto do ministro Sepúlveda Pertence, que se aposentou. No recurso da empresa paulista, Pertence foi um dos ministros que votou à favor do contribuinte. "Sem o voto de Pertence, o placar da ADC seria de 5 a 1 para o contribuinte ao invés de 6 a 1, como ocorreu no recurso. Assim, por meio da ADC a União ainda tem chance de reverter o julgamento", diz Barbosa. "Sem o ADC, algum ministro terá que voltar atrás no voto para que o governo possa vencer", completa o advogado. (Gazeta Mercantil/Caderno A - Pág. 10)()