Valor econômico, v. 18, n. 4466, 21/03/2018. Legislação & Tributos, p. E2.​

Programa de integridade e contratação pública

Diego J. Valois Tafur e Luiz Felipe H.Miguel

21/03/2018

Em pouco mais de quatro meses, dois importantes entes da federação editaram normas com o objetivo de determinar a obrigatoriedade, observadas as condições específicas para sua aplicação, para que as empresas que contratam com a administração implementem programa de integridade com finalidade de mitigar desvios de condutas e práticas de ilícitos. Tratam-se das leis nº 6.112/2018 do Distrito Federal e nº 7.653/17 do Estado do Rio de Janeiro. Em que pese estas normas terem sido recebidas em sua ampla maioria como um avanço no combate à corrupção, e quanto a isso não há o que se questionar, é importante ponderar sobre algumas questões centrais que podem abalar a ação do legislador estadual/distrital na forma como vem sendo conduzida. É sobre estes pontos que se aborda na sequência.

Um primeiro aspecto volta-se quanto a um potencial teste de constitucionalidade que deve recair sobre normas desta natureza. Isto porque, numa análise mais conservadora do sistema constitucional, a competência para legislar sobre normas gerais de contratação pública é da União, nos termos do inciso XXVII, do art. 22. Neste sentido, cabe às leis estaduais versar sobre normas especificas, quando a previsão geral já tenha sido disciplinada por norma Federal, observada ainda a disposição do inciso XXI, do art. 37, que estabelece que a licitação "somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações".

Com efeito, as normas do Distrito Federal e do Rio de Janeiro aparentam exorbitar das exigências da Lei n° 8.666/93 (norma geral sobre licitações) ao impor uma condição adicional de contratação não prevista nesta lei e não qualificável como exigência de natureza técnica ou econômica.

(...)

A compreensão destes pontos guarda relevante conexão com a segurança jurídica que deve permear as relações público-privadas. Em outras palavras, é necessário ao ambiente das contratações públicas que os particulares interessados saibam de antemão a quais normas estão submetidos e se normas especificas estaduais que tratem sobre licitações e contratos estejam efetivamente aderentes ao ordenamento jurídico. A hipótese das normas em questão parece suscitar dúvidas, o que pode militar contra esse ambiente de segurança jurídica.

Uma forma vislumbrada para mitigar esse risco, mantendo as finalidades de neutralizar a prática de ilícitos, seria uma norma voltada exclusivamente para os entes da Administração, determinado a inclusão na forma de anexo de um Código de Conduta que deverá nortear a relação entre contratante e contratado. Sob esta ótica, trata-se apenas de obrigações contratuais, sob a forma de código, que passariam a ser conhecidas pelos particulares previamente à realização da licitação, sendo mensurada para efeitos de preço e adesão ao certame, e estruturada de forma específica para cada contrato, sendo possível partir de modelos genéricos, tal como os próprios contratos.

Esta sugestão pode ser criticada a pretexto de supostamente impor maiores custos de transação para Administração na formulação e gestão deste "anexo". Contudo, nos parece que a análise e fiscalização dos programas na forma indicada nas leis do Distrito Federal e do Rio de Janeiro demanda maior complexidade e aparelhamento estatal.

Além do que, como condição para contratação, este ponto abrirá novo flanco de litígios entre os concorrentes numa dada licitação, como questionamentos sobre a efetividade de um dado programa de integridade, questão essa que, dentre outras, emana forte carga de subjetividade.

Os pontos críticos aqui levantados não conflitam o cerne ontológico das normas do Distrito Federal e do Rio de Janeiro. Ao revés, entende-se como primordial que os Poderes da República (Judiciário, Executivo e Legislativo) voltem atenção para programas que fomentem e instituam o compliance lato sensu. No entanto, projetos neste sentido não podem ser estruturados à revelia das regras constitucionais, âmago do Estado Democrático de Direito, e nem subestimar as necessárias exigências de ordem prática para sua aplicação, o que no limite fará destes programas apenas reflexo das abstrações.

Diego Jacome Valois Tafur e Luiz Felipe Hadlich Miguel são, respectivamente, mestre em direito pela FGV Direito SP, associado fundador do IBDEE, advogado em São Paulo na área de direito administrativo, infraestrutura e regulação do Vella Pugliese Buosi e Guidoni Advogados; doutor e mestre em direito pela USP, associado fundador do IBDEE, advogado em São Paulo

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