Título: Proteção de investimentos
Autor: Matias, Eduardo Felipe P.
Fonte: O Estado de São Paulo, 10/10/2008, Espaço Aberto, p. A2

Aconteceu novamente. Desta vez foi o presidente do Equador, Rafael Correa, que determinou a expulsão da construtora brasileira Odebrecht e a ocupação militar de suas obras naquele país. Mais uma vez, uma questão predominantemente jurídica foi politizada, causando desgastes desnecessários para todos os envolvidos. E acontecerá de novo, certamente, tendo em vista o aumento dos investimentos brasileiros no exterior e a situação conturbada vivida por alguns de nossos vizinhos. Nesse contexto, é essencial entender quais são os instrumentos de que as empresas brasileiras dispõem para se defender e como nosso governo poderia contribuir para isso, sem ter de se indispor a cada momento com os nossos ¿irmãos menores¿.

A globalização econômica trouxe novas formas de proteção de investimentos. Levou também à intensificação do uso de alguns instrumentos tradicionais, como a arbitragem - já na década de 1960, as empresas afetadas pela nacionalização de poços de petróleo no Oriente Médio se valeram de cláusulas arbitrais previstas em seus contratos de concessão. Logo, para não depender do Judiciário do país em que está investindo - que pode ter problemas de eficiência e parcialidade - a empresa pode incluir em seu contrato com aquele Estado uma disposição estabelecendo que eventuais controvérsias deverão ser resolvidas por meio de arbitragem. E, no caso da Odebrecht, foi mencionado que o contrato com o Equador prevê arbitragem da Câmara de Comércio Internacional.

Pode acontecer, contudo, de a empresa não ter força suficiente, na hora de negociar o contrato, para incluir uma cláusula de arbitragem. Nesse caso, ela dependerá da existência de algum acordo internacional que lhe garanta que essa forma de solução de disputas será utilizada. Esses acordos podem ser multilaterais, regionais ou bilaterais - e em todos esses casos vemos que o empresário brasileiro está mal servido.

Multilateralmente, nossas empresas poderiam contar com a Convenção de Washington de 1965, que criou o Centro Internacional para Resolução de Disputas Relativas a Investimentos (Cirdi), ligado ao Banco Mundial. Essa convenção assegura aos investidores de um país contratante que eventuais litígios envolvendo outro Estado signatário serão resolvidos por arbitragem. A sentença proferida no âmbito do Cirdi obriga as partes - o Estado contratante deve assegurar a sua execução como se fosse um julgamento definitivo de seus tribunais. Acontece que o Brasil não assinou a convenção, endossada por outros 143 países - entre eles, vários emergentes, como a China, a Coréia do Sul e o Chile.

Regionalmente, poder-se-ia buscar uma solução no Mercosul. Este tem dois acordos de proteção de investimentos, ambos de 1994. Um deles, o de Buenos Aires, trata de investimentos nos países do Mercosul provenientes de outros Estados. O outro é o Protocolo de Colônia, que interessa ao empresariado brasileiro por ser aplicável a investimentos entre os países membros. Ambos conferem aos investidores a possibilidade de adotar a arbitragem como forma de solução de disputas. Porém nenhum deles está em vigor.

Finalmente, há a possibilidade de o investidor se amparar em algum tratado bilateral de investimento (TBI). Por meio deles, cada Estado procura obter maior segurança para os seus investidores no outro país e, oferecendo as mesmas garantias, atrair capital daquele país para o seu território. Em quase todos esses tratados há artigos referentes à solução de controvérsias que permitem recorrer a uma instância arbitral. A expansão desses acordos levou à formação de uma rede de proteção dos investimentos que se espalha por todo o mundo - há aproximadamente 2.500 TBIs e mais de 170 Estados concluíram ao menos um tratado desse tipo. Nesse aspecto, novamente se nota que outros países em desenvolvimento estão à frente do Brasil. É o que acontece com os demais BRICs - a China conta com 88 TBIs em vigor; a Rússia, com 34; a Índia, com 47 - e com outros países da América do Sul - o Chile tem 39; a Argentina, 54; o Peru, 28. O Brasil, por sua vez, celebrou somente 14 tratados bilaterais de investimento e até hoje não ratificou nenhum deles.

Assim, as nossas empresas não podem contar com os instrumentos acima mencionados, a menos que façam os seus investimentos a partir de uma filial em algum outro país protegido por esses tratados - prática conhecida como ¿treaty shopping¿. Claro que sempre resta a opção, clássica no direito internacional, de o governo brasileiro, utilizando o mecanismo da proteção diplomática, agir em defesa da empresa nacional na Corte Internacional de Justiça, em Haia. Mas já ficou demonstrado que as empresas tendem a perder com soluções em que o jurídico é contaminado pelo político.

Acordos internacionais de proteção propiciam a segurança jurídica necessária à criação de um ambiente favorável aos investimentos. A relutância do Brasil em relação a esses acordos se justifica pelo fato de o País ser, tradicionalmente, um receptor de investimentos. No entanto, nos últimos anos as empresas brasileiras ampliaram a sua atuação no estrangeiro por verem na internacionalização uma oportunidade e, muitas vezes, uma necessidade.

Hoje, o estoque de investimentos brasileiros lá fora é de US$ 129 bilhões - três vezes maior do que em 1990. É hora, portanto, de mudar de postura, dando maior atenção à proteção de nossos investimentos no exterior.

Eduardo Felipe P. Matias, doutor em Direito Internacional pela USP, é autor do livro A Humanidade e suas Fronteiras - do Estado Soberano à Sociedade Global