Título: Discriminação, crise e justiça na América
Autor:
Fonte: Valor Econômico, 24/10/2008, Opinião, p. A16

Lamento por Lin King. Mora em Cingapura e comprou cerca de US$ 40.900 em títulos do Lehman Brothers por meio de uma corretora local. Quem vendeu, garantiu que as notas de crédito eram "alternativa segura" neste período de convulsão mundial. Omitiu-se a origem dos bonds. Nada restou a Lin King senão participar de passeatas e protestos e pedir providências ao governo, fazendo coro aos mais de 9.700 malaios que têm em mãos títulos do antigo potentado financeiro yankee. Só na Malásia, o prejuízo estimado com os bonds é de US$ 330 milhões, avaliam os analistas. Lin King não é megainvestidor. Buscava apenas alternativa segura em tempos de convulsão. Esse, o lado catastrófico da crise. Que tem carne e osso.

A face inversa: um dia antes da passeata de Lin King, o Federal Deposit Insurance Corp. (FDIC), braço do governo americano, injetou recursos em dois pequenos bancos situados em Michigan e Illinois (Main St. Bank e Meridian Bank). Para que se tenha idéia e proporção, a soma dos ativos dos dois bancos era de aproximadamente US$ 135 milhões. Pouco, quando comparado aos números do Lehman. O Lehman Bros, em atividade há 158 anos, era a quarta maior instituição dos EUA, com mais de US$ 639 bilhões em ativos (na data da concordata), 25.935 empregados e 61 escritórios espalhados pelo mundo. Sangrou até morrer. De março a setembro o LB perdeu US$ 6,7 bilhões e viu suas ações se desvalorizarem 94,4%. Seu valor de mercado encolheu 77% em dez dias de setembro. O Barclays, sem Paulson e Bernanke, desistiu de comprar o Lehman. Sobrou para Lin e para milhares de pessoas e empresas que, como ele, compraram US$ 155 bilhões em títulos do Lehman.

Dois universos, um único mundo: por que o Fed e o Tesouro americano não socorreram o Lehman? A crise poderia ter sido menor para o contribuinte americano. E os bancos de Michigan e Ohio certamente sobreviveriam sem a poupança pública.

A justificativa republicana para a omissão no caso Lehman é a de que o dinheiro público não se presta a salvar maus investimentos. Mas então, como explicar a concessão de US$ 29 bilhões de dinheiro dos cofres públicos na operação de venda do Bear Stearns seis meses antes da quebra do Lehman? Dois pesos e três medidas?

Por que, dias antes do velório do Lehman Bros, o Tesouro americano autorizou um crédito emergencial de até US$ 400 bilhões em favor das agências hipotecárias Fannie Mae e Freddie Mac, que transacionam créditos e dívidas em valores infinitamente superiores ao LB?

Está provado que a política financeira americana é errática. Aparentemente, o dinheiro dos contribuintes só socorre os eleitos, sem critério algum. O fato é que o Lehman sofreu prejuízo direto e imediato por falta de ação governamental. Um outsider em Washington. Mas, de que modo responsabilizar civilmente o governo americano quando há falha dos agentes públicos responsáveis pela fiscalização e socorro ao sistema financeiro do país?

De acordo com as normas vigentes nos EUA, Lin King não verá um "dime" sequer do governo americano, ainda que afinal se reconheça o erro funcional na condução do caso Lehman, ou na política pública adotada para contornar a falência sistêmica das instituições financeiras dos Estados Unidos.

A Lei Federal de Responsabilidade Civil (Federal Torts Claims Act) preserva o governo contra ações derivadas de erros ou omissões de seus funcionários de alto escalão sempre que agirem no estrito exercício de suas funções e de acordo com "o espírito da lei". Provar que a autoridade monetária agiu contra o "espírito da lei" não é nada fácil. Se houve erro ou má condução, que responda o funcionário com seu patrimônio. Não o Estado. É a chamada cláusula de exceção da discricionariedade governamental, que concede imunidade aos agentes públicos americanos na execução das políticas de grande porte, incluída a financeira. O objetivo é salvaguardar o poder decisório dos entes políticos na direção do país quanto a futuros questionamentos judiciais. Afinal, o Judiciário pode ter outra opinião sobre o assunto (second guessing). Importante registrar que a cláusula de imunidade preserva apenas as políticas públicas de escala, não a atuação local e pontual dos servidores no exercício de rotinas burocráticas (FCTA, 28 U.S.C. Section. 2680a).

Caso clássico, o US v. V. Airlines (84- 467.U.S.), julgado em 1984. Em discussão, a responsabilidade governamental da FAA (a Anac de lá) por acidente aeronáutico com morte. O fundamento central da condenação da corte regional federal americana fora o de que o governo deveria responder como cidadão comum ante a disfunção da agência reguladora de aviação, cujas normas de prevenção seriam insuficientes. A decisão local foi cassada pela Suprema Corte, que reafirmou o princípio da exceção de discricionaridade, que imunidade visa a proteger a capacidade do governo de elaborar com liberdade o processo decisório de suas políticas públicas sem (recear) a divergência de opinião das Cortes em ações indenizatórias futuras, como resume o voto do "Justice" Burgen.

Mas há uma luz no fim do túnel. A legislação bancária de grande parte dos países de cultura ocidental concede aos poupadores e investidores, em maior ou menor escala, direitos indenizatórios contra o banco insolvente estrangeiro, autorizando medidas como congelamento de bens existentes no território local. Se é que há ainda existe algo de valor do Lehman Brothers na Malásia. Boa sorte, Lin King.

Carlos André Magalhães é advogado pós-graduado em Direito Empresarial pela Fundação Getúlio Vargas e Procurador de Capital.