Título: STJ muda de posição sobre Cofins
Autor: Fernando Teixeira
Fonte: Valor Econômico, 11/05/2005, Legislação & Tributos, p. E1

O posicionamento do Superior Tribunal de Justiça (STJ) a respeito da cobrança da Cofins das sociedades de prestadores de serviço, tido como totalmente pacificado e definido em súmula, começa a dar os primeiros sinais de mudança. Decisões recentes dos ministros Peçanha Martins e Eliana Calmon afastaram a competência do STJ para apreciar o caso em favor do Supremo Tribunal Federal (STF), por entender que se trata de tema constitucional. A mudança de competência do julgamento pode também mudar o resultado da disputa, dados os precedentes do Supremo que indicam que sua posição é inversa à do STJ. Publicadas em abril, as decisões de Eliana Calmon e Peçanha Martins, mesmo sem tocar no mérito da disputa, podem complicar a situação de quem tem ações sobre o tema, pois não haverá outra saída se não enfrentar um entendimento ainda indefinido no Supremo. Com os novos entendimentos, a segunda turma do STJ já tem maioria de ministros com um posicionamento desfavorável ao contribuinte. A mudança de posicionamento no STJ é resultado de precedentes sobre o assunto que começaram a surgir no Supremo Tribunal Federal (STF). Eliana Calmon deixa isso claro em uma decisão que negou seguimento a um recurso apresentado por uma agência de propaganda. "Em inúmeros precedentes, havia me posicionado pela ilegitimidade da revogação, pela Lei nº 9.430/96, da isenção concedida na Lei Complementar nº 70/91, em face do princípio da hierarquia das leis. Contudo, verifico que há vários pronunciamentos do Supremo no sentido de que tal questão não há de ser resolvida em âmbito infraconstitucional", diz Eliana. A ministra cita ainda uma decisão do ministro do Supremo Sepúlveda Pertence que já dá um indício de que seu entendimento sobre o mérito deverá ser pela cobrança da Cofins dos prestadores de serviço. "O conflito de lei complementar e lei ordinária não há de solver-se pelo princípio da hierarquia, mas sim em função de a matéria estar ou não reservada ao processo de legislação complementar", diz a decisão de Pertence. A cobrança da Cofins dos prestadores de serviço é uma das disputas mais difundidas atualmente - quase toda seccional da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) nos Estados e os conselhos regionais de profissionais liberais têm uma ação ou representam ações sobre o assunto. A disputa consiste em saber se a isenção da cobrança da Cofins das sociedades de prestadores de serviços, expressa na Lei Complementar nº 70/91, poderia ter sido revogada por lei ordinária - a Lei nº 9.430/96. No STJ, o entendimento é de que a revogação fere o princípio da hierarquia das leis, com oposição de poucos ministros - votaram contra a Súmula nº 276 apenas os ministros Teori Zavascky e Castro Meira. Frente a esse quadro, a estratégia da Procuradoria Geral da Fazenda tem sido levar o caso para o Supremo. No tribunal superior, o único precedente sobre o caso era favorável à Fazenda, em uma manifestação proferida na Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) nº 1. Segundo esse entendimento, a Lei Complementar nº 70 podia perfeitamente ser uma lei ordinária. Segundo o procurador Fabrício Da Soller, a estratégia atualmente é tentar sempre impetrar reclamações no Supremo contra as decisões do STJ, alegando usurpação de competência. De acordo com Da Soller, algumas decisões de Eros Grau encaminharam essas reclamações como recursos especiais, o que indica que foi aceita a noção de que se trata de tema constitucional. Em seu precedente, Eliana Calmon cita ainda outras seis decisões, de vários ministros do Supremo, para fundamentar sua mudança de posicionamento. O advogado Rogério Aleixo, que tem mais de 100 ações sobre o tema e várias delas já tramitando no STJ, diz que sua estratégia é afastar o entendimento de que o tema é constitucional. Na sua versão, a hierarquia das leis está expressa no texto de introdução ao Código Civil, e não na Constituição.