Título: STJ decide que provedores de acesso não pagam ICMS
Autor: Fernando Teixeira
Fonte: Valor Econômico, 12/05/2005, Legislação & Tributos, p. E2
Depois um julgamento de um ano de duração, com cinco pedidos de vista sucessivos, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu pela não-incidência do ICMS sobre provedores de acesso à internet. O último voto foi proferido ontem pelo ministro Francisco Falcão, desempatando o julgamento, que acabou com um placar de cinco votos contra a incidência e quatro a favor. A posição do ministro surpreendeu, pois até então os posicionamentos dos ministros vinham se dividindo de forma simétrica entre a primeira e a segunda turmas, que compõem a primeira sessão. Na primeira turma, da qual Falcão faz parte, era até então unânime o entendimento a favor da cobrança do ICMS. O próprio Francisco Falcão havia votado nesse sentido no precedente julgado em 2001, que decidiu pela cobrança do ICMS da empresa paranaense Sercomtel. O caso julgado ontem na primeira seção trata de um recurso do Estado do Paraná contra uma decisão da segunda turma do STJ que favoreceu a Convoy Informática, entendendo que não deve ser cobrado o ICMS do serviço prestado. O Estado entrou com recurso alegando divergência com o entendimento da primeira turma, e levou o caso para a seção. A advogada da Convoy Informática no processo do STJ foi Gláucia Lauletta, sócia da área tributária do escritório Mattos Filho. O escritório não fazia a defesa da empresa paranaense desde o início, mas acabou entrando no processo quando o caso foi levado à primeira seção. Segundo a advogada, a banca decidiu participar da causa pois se tratava de um "leading case", que poderia interferir nos processos enfrentados por uma empresa de provimento de acesso em São Paulo, cliente do escritório. De acordo com a advogada, o voto de desempate de Falcão era até ontem uma incógnita, apesar das especulações a respeito. "Acabou terminando com o entendimento que nós defendemos, que não se trata de um serviço de telecomunicação, mas de valor adicionado" diz Gláucia. A disputa pela cobrança do ICMS depende da definição da característica dos provedores de acesso - se são serviços de telecomunicação - que, segundo a Constituição, estão sujeitos ao ICMS - ou se são uma atividade que apenas usa a rede de telecomunicações para prestar outro tipo de serviço. Segundo o entendimento dos Estados, trata-se de um serviço de comunicação. Ainda segundo a advogada da Convoy, o julgamento do STJ não apenas deixou claro que não incide o ICMS como que, nesse caso, o serviço deve ser tributado pelo Imposto Sobre Serviços (ISS), por se tratar de um serviço convencional. Para isso, o provimento de acesso precisaria ser incluído na Lei Complementar nº 116/03, que traz a lista de serviços tributados pelo ISS. Para isso já há um projeto de lei em tramitação no Congresso, segundo Gláucia, há muitos anos. Mesmo sem a previsão em lei, a advogada diz que há um grande número de autuações municipais dos provedores por falta de pagamento, baseados na interpretação de outros itens da lista, como o processamento de dados. Para as empresas, interessa mais ficarem sujeitas à tributação do ISS, limitado a 5% do faturamento, do que ao ICMS, que pode chegar a 25%. Para evitar conflitos, contudo, foi firmado um convênio no Conselho Nacional de Administração Fazendária (Confaz) que reduz as alíquotas para os provedores. Apesar do resultado favorável no STJ, a advogada Gláucia Lauletta diz que o caso não está encerrado, pois será difícil evitar que o Estado paranaense leve a disputa para o Supremo Tribunal Federal (STF). Além da questão fática - sobre a natureza do serviço - a disputa tem fundo constitucional, diz Gláucia, que seria o conflito de competência entre Estados e municípios.