Título: Sentença mantém antiga Cofins
Autor: Fernando Teixeira
Fonte: Valor Econômico, 09/06/2005, Legislação & Tributos, p. E2
Tributário Decisão favorece geradora de energia que perderia no regime não-cumulativo
A lei que criou a Cofins não-cumulativa - a Lei nº 10.833, de 2003 - abriu a possibilidade de os contratos firmados até a sua edição ficarem sob o regime antigo, desde que o fornecimento fosse por preço predeterminado. Na época, empresas ficaram em dúvida sobre o que fazer com os contratos que prevêem reajuste periódico, mas a Receita Federal baixou em novembro de 2004 uma norma definindo sua migração para o novo regime. Uma geradora de energia do Nordeste, no entanto, levou o caso à Justiça Federal e obteve uma sentença garantindo a manutenção do regime antigo. O advogado João Marcos Colussi, sócio do escritório Mattos Filho, diz ter obtido duas liminares contra a Fazenda sobre a disputa - uma confirmada há poucos dias em sentença. As geradoras de energia saíram perdendo com a Cofins não-cumulativa, que trouxe um aumento de 3% para 7,6% na alíquota, sujeita à compensação de créditos com insumos. O problema é que uma hidrelétrica tem pouco o que compensar, e as termelétricas ganharam alíquota zero na tributação dos combustíveis fósseis - o que também impede a compensação. Segundo Marcos Colussi, a projeção de uma geradora indicou um aumento de mais de 120% na carga tributária do PIS e da Cofins com o início da não-cumulatividade. A carga total, sem descontos, passou para 9,25% do faturamento, mas os créditos eram suficientes somente para reduzir a carga tributária a 8%. Antes da cumulatividade, a tributação era de 3,65%. As geradoras têm contratos de fornecimento de longo prazo com as distribuidoras de energia, de cerca de cinco anos, com previsão de renovação. Esses contratos têm cláusulas de correção anual no preço do megawatt com base em uma cesta de índices que tenta acompanhar os custos do setor. Marcos Colussi diz que as consultas feitas às delegacias da Receita Federal entendiam que o reajuste previsto em contrato não atingia o critério de preço predeterminado. Mas a Receita decidiu reverter o entendimento das delegacias com a edição da Instrução Normativa nº 468, de novembro de 2004, afirmando que o caráter de preço predeterminado permanece apenas até a implementação do primeiro reajuste. Segundo o advogado, a norma veio exatamente tapar o vazamento de recursos representado pela interpretação mais flexível. A Instrução Normativa nº 468/2004 tem efeito retroativo, e assim as elétricas teriam de pagar todo o ano de 2004 em tributos não recolhidos, além de recolher com a alíquota maior nos próximos anos. Para a geradora que obteve a sentença, a diferença equivale a dezenas de milhões de reais, diz Marcos Colussi. Além da idéia de que o reajuste contratual não fere o princípio do preço predeterminado, a tese apresentada pelo advogado foi a de que uma norma infralegal não pode criar nem reduzir o direito assegurado por lei. A tese pode interessar também a outros setores prejudicados com a não-cumulatividade. O advogado Ricardo Aro, que trabalha com empresas de prestação de serviços de limpeza, diz que algumas adotaram a posição de que o reajuste de preço não significava migrar para a não-cumulatividade. Com muitos custos com folha de salários, que não são compensáveis, o regime cumulativo é mais vantajoso para essas empresas.