Título: O sistema de substituição tributária de ICMS
Autor: Fábio Tadeu Ramos Fernandes e Maíra Furtado Rosso
Fonte: Valor Econômico, 17/06/2005, Legislação & Tributos, p. E2

"O Supremo sinaliza com a possibilidade de reinterpretar o dispositivo legal"

Uma questão que, aparentemente, já havia sido definitivamente pacificada em sessão plenária do Supremo Tribunal Federal (STF) retorna, uma vez mais, a ser discutida por esse mesmo órgão, podendo, em detrimento ao princípio da segurança jurídica, ser alterado o entendimento já consolidado. Trata-se da constitucionalidade da restituição de eventual diferença de base de cálculo apurada em valor menor do que a presumida pelo sistema da substituição tributária "para frente", ou do pagamento complementar no caso de base de cálculo presumida inferior à efetiva. O instituto da substituição tributária foi introduzido no sistema tributário brasileiro por intermédio da Emenda Constitucional nº 3/93 como meio de facilitar a fiscalização e a arrecadação do fisco, já que possibilitou que uma lei atribuísse a alguém a responsabilidade pelo recolhimento do tributo devido, mesmo que não praticasse o fato gerador, desde que estivesse a ele relacionado. No caso da substituição tributária para frente, além da transferência da responsabilidade pelo recolhimento do ICMS, há também a antecipação do recolhimento do imposto devido na operação seguinte, ou seja, dentro de uma cadeia de produção a lei atribui a um contribuinte que recolha não apenas o ICMS atinente à operação por ele praticada, mas também o relativo a operações posteriores, calculado sobre uma base de cálculo presumida. No início, muitos juristas questionaram a constitucionalidade dessa nova sistemática, alegando que estaria modificando o aspecto pessoal da norma (sujeito passivo), além de criar um fato gerador e uma base de cálculo presumida do ICMS até então inexistentes. A despeito de todos esses argumentos, o plenário do Supremo decidiu pela constitucionalidade da substituição tributária. O que voltará a ser discutido no plenário do Supremo na apreciação das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (Adins) nº 2.675 e nº 2.777, promovidas, respectivamente, pelos Estados de Pernambuco e São Paulo, é se caberá a restituição ou complemento do imposto pago a mais ou a menos quando o fato gerador presumido se realizar por valor inferior ou superior ao presumido. A resposta do Supremo foi negativa, em 8 de maio de 2002, no julgamento da Adin nº 1.851, interposta pela Confederação Nacional do Comércio (CNC) do Estado de Alagoas. Nesse caso, a CNC entrou na Justiça em nome das concessionárias de veículos do Estado de Alagoas, às quais era repassado o encargo do ICMS recolhido antecipadamente pelas montadoras de veículos ou importadoras, responsáveis tributárias pelo recolhimento do imposto, segundo o mecanismo da substituição tributária. A CNC alegou que, por ocasião da venda dos automóveis, era comum a concessão de descontos que acarretavam preços mais baixos do que os sugeridos pelo fisco. Dessa forma, o ICMS pago antecipadamente por substituição tributária tornava-se maior do que o efetivamente devido quando da realização do fato gerador concretamente. Alegou-se que a antecipação do imposto antes da ocorrência do fato gerador só estaria legitimada na hipótese de ser assegurada a restituição do excesso eventualmente recolhido, sob pena de tributação de base de cálculo diversa da autorizada na respectiva legislação, isto é, o preço do produto. Assim, haveria a tributação do próprio patrimônio do contribuinte, ferindo os princípios da não-cumulatividade, do não-cofisco e da tipicidade, além de enriquecer ilicitamente o fisco, que arrecada valor maior que o devido. Ademais, argumentou que admitir uma interpretação restritiva do parágrafo 7º, do artigo 150 da Constituição Federal, ou seja, reconhecer o direito à restituição tão-somente quando o fato gerador não se realizar, implicaria o absurdo reconhecimento de que inexiste qualquer correspondência entre a presunção e o fato ocorrido no mundo real.

A reapreciação da matéria da restituição ou complementação da base de cálculo alimenta a insegurança jurídica

Em que pesem todos os argumentos da CNC, o Supremo decidiu que, na hipótese de realização do fato gerador por base menor do que a presumida, não haveria o dever do Estado de restituir o valor pago a maior, por ausência de previsão constitucional, que autoriza a restituição tão-somente na hipótese de não-realização do fato gerador. Argumentou, ainda, que não havia que se falar em tributo pago a maior ou a menor, tendo em vista que o regime de substituição tributária para frente, em regra, é adotado para produtos cujos preços de revenda são previamente fixados ou tabelados, de forma que a realização da base de cálculo a menor é apenas eventual e a admissão da restituição implicaria o retorno do regime de apurações mensais do imposto, o que inviabilizaria o próprio instituto da substituição tributária. Nas novas Adins, os governadores dos Estados de Pernambuco e São Paulo questionam as respectivas legislações estaduais que autorizam a restituição dos valores pagos antecipadamente em razão da substituição tributária, nos casos em que se comprove que na operação final com mercadoria ou serviço ficou configurada obrigação tributária de valor inferior à presumida. Em ambas as petições, além de se invocar a decisão do plenário do Supremo no julgamento da Adin nº 1.851 (acima comentada), alegou-se que a Constituição prevê a restituição apenas na hipótese de não-realização do fato gerador, inexistindo qualquer previsão de restituição caso o fato gerador se realize, ainda que por valor inferior ao presumido. O governo de São Paulo alegou, ainda, que a restituição caracterizaria um incentivo fiscal, o que somente poderia ser instituído mediante convênio firmado entre Estados através do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) nos ternos da Lei Complementar nº 24/75. Cabe acrescentar que o Supremo admitiu, previamente, o reexame da matéria, sob o fundamento de que existiria distinção substancial entre a matéria das Adins que serão apreciadas e a da Adin nº 1.851, haja vista o caráter opcional do regime de substituição tributária do Estado de Alagoas. O relator da ação do Estado de São Paulo, ministro Cezar Pelluso, acrescentou que a limitação à reapreciação de uma questão já apreciada pelo tribunal em sede de Adin, diante de seu efeito vinculante dessas decisões, não se aplica ao próprio tribunal (que poderia, a qualquer tempo, rever seus posicionamentos anteriores), sendo aplicável apenas ao Poder Judiciário e Executivo. Ademais, o tribunal superior sinaliza a possibilidade de reinterpretar o dispositivo legal em questão, já que o ministro Cezar Pelluso declarou que, no caso do Estado de São Paulo, a antecipação ficta do fato gerador visa a assegurar a máxima arrecadação do Estado e que este tem o dever de restituir o montante pago a maior, por faltar-lhe competência constitucional para a retenção da diferença, sob pena de violação do princípio constitucional que veda o não-confisco. Enfim, a reapreciação da matéria da restituição ou complementação da base de cálculo menor ou maior do que a presumida no regime de substituição tributária alimenta a insegurança jurídica, visto se tratar de assunto já definido no passado pela corte suprema. Esperamos que, desta vez, tal reapreciação seja em benefício do contribuinte.