Título: Concessão adere a modelo de PPP
Autor: Felipe Frisch
Fonte: Valor Econômico, 24/01/2006, Legislação & Tributos, p. E1

Direito Público MP do Bem amplia garantias para credores e pode reduzir juros de projetos

Apesar do caráter tributário dado à "MP do Bem", convertida na Lei nº 11.196, de 2005, são algumas mudanças feitas na Lei de Concessões que estão movimentando os escritórios de advocacia e as audiências públicas para os próximas contratos da administração estatal ainda no primeiro semestre deste ano. As mudanças aproximam a Lei de Concessões - a Lei nº 8.987, de 1995 - da Lei das Parcerias Público-Privadas (PPPs), trazendo alguns elementos delas para concessões normais e, assim, diminuindo a insegurança jurídica e podendo reduzir até mesmo as taxas de juros dos financiamentos de projetos de infra-estrutura. A aproximação entre a legislação que trata das concessões e a que versa sobre as PPPs não é mera coincidência, explica a advogada Claudia Bonelli, sócia do Tozzini, Freire, Teixeira e Silva Advogados. "A discussão para criação das PPPs tinha como objetivo não só criar as parcerias, mas mudar a Lei de Concessões", diz. Em um primeiro momento, a prioridade foi a Lei das PPPs, mas em seguida os benefícios foram estendidos aos demais contratos por meio das alterações feitas pela MP do Bem. Na prática, as respectivas legislações ficaram parecidas. A principal diferença é que o contrato de parceria deve ser utilizado quando a atividade alvo da concessão não for rentável para se pagar - por exemplo, a reforma de uma rodovia que não será coberta pela receita com pedágios e, assim, deva ter subsídio estatal. Se a atividade for rentável, cabe a concessão comum, explica Claudia. Entre as novidades trazidas à nova Lei de Concessões está o aperfeiçoamento da cessão fiduciária de recebíveis. Por meio dela, a empresa financiada pode oferecer o fluxo de caixa da concessão - contas periódicas, por exemplo - como garantia. E o financiador fica de fora da tradicional fila de credores em caso de falência da concessionária. Assim, uma distribuidora de energia, por exemplo, pode oferecer as contas de luz dos meses que ainda estão por vir como garantia para o financiador, diz o advogado Márcio Tadeu Nunes, do Veirano Advogados. "Se a concessionária quebrar, sendo o credor titular de cessão fiduciária, não se submete à massa dos credores, passa a ser um credor extraconcursal", explica. Com isso, ele avalia que aumenta a segurança para os financiadores de grandes projetos de receberem o valor emprestado de volta, o que pode resultar até em taxas de juros mais baixas. A mudança está alinhada também à nova Lei de Falências, que prevê a separação do caixa da companhia dos fluxos destinados a pagar credores. Outro instrumento que já podia ser usado em contratos de concessão, mas encontrava resistência na administração pública pela falta de previsão na lei, é o "step in right", que passa a fazer parte do artigo 27 da Lei de Concessões. É a possibilidade de o credor de um projeto assumir o controle da concessionária se não houver pagamento da dívida. É, portanto, o "direito de colocar o pé" na companhia, pelo termo em inglês. Isso não significa que todas as concessões agora serão feitas dessa forma, mas é a previsão legal que faltava para os contratos, o que deve diminuir o debate sobre sua validade. A tomada de controle por dívidas atende a um velho anseio dos financiadores de grandes projetos, explica o advogado Álvaro Palma de Jorge, do Barbosa Müssnich e Aragão (BM&A). "Isso foi trazido pela Lei das PPPs e promove uma gerência maior sobre os recursos", avalia. Nunes, do Veirano, lembra que a novidade vale especialmente para os bancos, que passarão a ter prioridade em relação a outros credores. "Caso não haja pagamento da dívida, todos os credores financeiros poderão ser guindados ao controle da empresa", diz. O objetivo dessa assunção do controle, no entanto, é apenas o de dar condições ao credor de entrar para gerar caixa e pagar as dívidas. Para o advogado, esse é mais um ponto que pode resultar em redução de custos para os financiamentos por se tratar de um instrumento de garantia "atraente e agressivo". Outra mudança considerada positiva e já mais difundida entre as empresas é a possibilidade do uso da arbitragem para resolver conflitos entre concessionárias e financiadores. Para o especialista do BM&A, a tendência é que a arbitragem se popularize mais rapidamente nas concessões federais, já que o mecanismo de resolução de conflitos sem interferência do Judiciário é muito bem visto pelo financiador estrangeiro, mais interessado em projetos maiores. Estados e municípios são mais adeptos de financiadores locais. "O uso da arbitragem é muito bom para o investidor estrangeiro, que não se sente preso a um Judiciário que ele não conhece", diz. Recentes audiências públicas para concessões e PPPs na área de transporte, por exemplo, já estão trazendo esses temas à tona, dizem advogados. Uma concessão esperada para 2006 e que pode solidificar o novo modelo é o da ferrovia Norte-Sul pelo governo federal. A obra não será feita por PPP por ser considerada rentável.