Título: Cade e alienação da participação minoritária
Autor: Zingales Oller do Nascimento , Rodrigo
Fonte: Valor Econômico, 08/09/2009, Legislação & Tributos, p. E2

Nos últimos anos, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) vinha em um processo crescente de criação e consolidação jurisprudencial acerca das hipóteses em que o acionista minoritário deteria controle sobre uma sociedade para fins de caracterizar uma operação de aquisição ou alienação de participação minoritária como um ato de concentração de notificação obrigatória aos órgãos do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC).

Apenas a título explicativo, a Lei de Defesa da Concorrência prevê em seu artigo 54, caput, que "os atos, sob qualquer forma manifestados, que possam limitar ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência, ou resultar na dominação de mercados relevantes de bens ou serviços, deverão ser submetidos à apreciação do Cade". O parágrafo 3º do mesmo artigo 54, por sua vez, determina que "incluem-se nos atos de que trata o caput aqueles que visem a qualquer forma de concentração econômica, seja através de fusão ou incorporação de empresas, constituição de sociedade para exercer o controle de empresas ou qualquer forma de agrupamento societário".

Destaca-se que os critérios de (i) participação do grupo das empresas em um mercado relevante igual ou superior a 20% ou (ii) faturamento igual ou superior a R$ 400 milhões, registrado, no Brasil, pelo grupo a que pertence qualquer das empresas envolvidas na operação, previstos também no citado parágrafo 3º, não se referem ao conceito de ato de concentração, mas, sim, às condições para notificação de um ato de concentração. Ou seja, se um ato ou contrato definido como ato de concentração não preencher qualquer desses critérios, sua notificação aos órgãos do SBDC não será obrigatória, da mesma forma que, um ato ou contrato que não seja definido como um ato de concentração não será de notificação obrigatória, mesmo se preencher um desses dois critérios.

Por esses dispositivos e a despeito de sua redação genérica e pouco ilustrativa, pode-se dizer que o núcleo central das operações envolvendo aquisições /alienações societárias que caracterizariam um ato de concentração econômica estaria no conceito de controle.

Nessa linha, o Cade proferiu decisão no Ato de Concentração Ideiasnet /Flynet em que determinou que o conceito de controle antitruste seria distinto daquele de controle societário. Em breve síntese, esse conceito de controle antitruste estaria associado à ideia de influência determinante sobre matérias mercadologicamente relevantes, entendo-se como mercadologicamente relevantes, decisões sobre preços, produção, investimentos e pesquisa e desenvolvimento.

No início de 2009, o Cade retornou com força a discussão sobre o conceito de controle antitruste, especialmente associada à participação de fundos de investimentos em private equity, bem como à interpretação da Súmula nº 2 do Cade, que, de forma sucinta, indica que não seriam de notificação obrigatória as operações de aquisição de participação minoritária pelo majoritário, quanto o minoritário não detiver direitos de (i) indicar administrador, (ii) determinar política comercial e (iii) veto sob qualquer matéria social.

Pelas discussões travadas nas decisões de atos de concentração que instigaram o Cade a apresentar sinalizações acerca de quando uma aquisição ou alienação de participação minoritária caracterizaria um ato de concentração, percebe-se claramente que o Cade tem consolidado o seu entendimento no sentido de considerar que (i) o controle societário distingue-se do controle antitruste, (ii) o controle antitruste está associado ao conceito de influência determinante sobre matérias mercadologicamente relevantes, entendo-se como mercadologicamente relevantes, decisões sobre preços, produção, investimentos e pesquisa e desenvolvimento; e (iii) o fato de indicar um membro do conselho de administração de uma companhia não é suficiente para caracterizar um poder de controle antitruste; é necessário verificar o quorum de deliberação da companhia.

Contudo, na sessão de julgamento de 05 de agosto deste ano, parece que o Cade avançou - ou retrocedeu, dependendo do ponto de vista - em sua função de garantir maior segurança jurídica aos administrados no que tange à determinação do conceito de controle antitruste. A partir de debates orais realizados naquela sessão, ficou claro que o colegiado do Cade passará a considerar que o direito de veto do acionista minoritário sobre aquisição, fusão ou cisão configuraria, sim, uma forma de poder de controle antitruste.

Assim, se esse precedente for mantido nos próximos julgamentos do Cade, é importante que todos os administrados tenham ciência de que qualquer operação de aquisição ou alienação de participação acionária minoritária, com ou sem direito a voto na assembleia- geral da companhia, porém com direito de veto sobre operações de aquisição, fusão ou cisão, caracterizará, sim, um ato de concentração e, portanto, sua notificação será obrigatória, uma vez presente o critério de faturamento ou de participação de mercado, citados acima.

O problema que se deve apontar na hipótese de se tornar uma regra o entendimento do Cade de que o direito de veto do minoritário sobre aquisição, fusão ou cisão deve ser considerado como uma forma de poder de controle antitruste, está associado à uma possível nova orientação da Comissão de Valores Mobiliários (CVM), divulgada no Jornal Valor do dia 31 de julho, intitulada "CVM impõe limites à aquisição por meio de troca de ações". Pela leitura da matéria, parece que a nova orientação da CVM será no sentido de garantir aos acionistas ordinários minoritários e aos acionistas preferencialistas o direito de vetar qualquer incorporacão a ser realizada pela companhia que não garanta aos minoritários e preferencialistas uma relação igualitária de troca com os acionistas controladores.

Nessa hipótese, e mantendo-se a lógica apresentada pelo Colegiado do Cade, na citada sessão de julgamento, esse direito que a CVM pretende garantir aos minoritários poderá ser interpretado pelo Cade como um direito de veto igual àquele sobre aquisição, fusão ou cisão. Tal entendimento pode vir a gerar uma interpretação no sentido de que todo e qualquer acionista minoritário detém poder de controle antitruste e, portanto, qualquer operação de aquisição ou alienação de participação minoritária, que preencha o requisito de faturamento ou participação de mercado, deverá ser notificada aos órgãos do SBDC.

Essas medidas, se confirmadas pelo Cade e pela CVM, poderão acarretar em um aumento nos custos de transação associados a aquisição /alienação de participação societária minoritária, sem dizer um aumento considerável no número de atos de concentração que deverão ser apreciados pelo Cade. Para cada ato de concentração notificado ao Cade é exigida uma taxa processual no valor de R$ 45 mil, sendo que a não-notificação de um ato de concentração pode resultar na aplicação de multa que pode variar de cerca de R$ 60 mil a R$ 6 milhões.

Rodrigo Zingales Oller do Nascimento é sócio de Bagnoli e Gonçalves Advogados, especialista em direito da concorrência e mestrando em economia pela FGV

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