Título: Os cartéis em licitação e o acordo de leniência
Autor:
Fonte: Valor Econômico, 14/09/2009, Legislação & Tributos, p. E2

A Secretaria de Direito Econômico (SDE) elegeu o combate aos cartéis em licitações como uma de suas prioridades, afirmando, em suas manifestações institucionais, que o acordo de leniência é um dos principais instrumentos para a punição deste ilícito. Em um breve resumo, neste acordo o infrator deve se apresentar à SDE e confessar uma prática anticoncorrencial até então desconhecida, fornecendo provas e colaborando com as investigações. Em troca, recebe a isenção de pena administrativa e a imunidade criminal, em uma espécie de delação premiada.

Ocorre que a garantia de que o leniente não será condenado criminalmente pelo ilícito confessado só pode ser aplicada à uma espécie de crime que não abrange os cartéis em licitações. Esta limitação é expressamente estabelecida pelo artigo 34-C da Lei 8.884, de 1994, que estabelece que a extinção da punibilidade penal, após o cumprimento do acordo de leniência, será aplicada apenas para os "crimes contra a ordem econômica, tipificados na Lei nº 8.137, de 27 de novembro de 1990."

Portanto, a imunidade penal decorrente do cumprimento do acordo de leniência pressupõe, obrigatoriamente, dois requisitos legais: o fato deve ser considerado como crime contra a ordem econômica e estar previsto na Lei 8.137, de 1990. Alcança especificamente o crime de cartel, previsto no artigo 4º da citada lei, não podendo ser estendida aos chamados cartéis em licitações.

O principal e mais óbvio motivo para a inaplicabilidade dos benefícios penais é o fato de que o crime de celebração de acordo para frustrar o caráter competitivo de uma licitação é tipificado na Lei nº 8.666, de 1993, conhecida como Lei de Licitações. Ademais, conceitualmente, é pacífico que os chamados cartéis em licitação são classificados como crimes contra a administração pública, já que ferem não só a competitividade do certame, mas também atentam contra a moralidade e regularidade do procedimento licitatório. Assim, por não estar previsto na Lei nº 8.137, e, também, por não ser considerado como ilícito contra a ordem econômica, ao cartel em licitação não podem ser aplicados os efeitos penais de um acordo de leniência.

No cenário jurídico atual, a leniência até pode ser celebrada em relação aos cartéis em licitações, mas sem que seja oferecida e aplicada a imunidade penal. Ou seja, tudo o que a lei vigente oferece é a confissão de uma fraude licitatória em troca da isenção da punição administrativa, mas sem a concessão da imunidade criminal, em um acordo tremendamente desvantajoso e altamente não recomendável para o leniente.

Buscando sanar esta limitação e ampliar o alcance do instituto da leniência, o projeto de lei que reestrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência apresenta uma alteração específica para os cartéis em licitações. A proposta pretende que a imunidade criminal não se restrinja apenas ao delitos contra a ordem econômica previstos na Lei nº 8.137, mas também para os demais crimes diretamente relacionados à prática de cartel, tais como os tipificados na Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993 (Lei de Licitações). Caso entre em vigor, esta alteração legal irá possibilitar que um integrante de um cartel desenvolvido em um processo licitatório confesse seu delito e usufrua da proteção criminal, o que não é possível hoje.

Contrastando com esta clara limitação legal, atualmente a SDE propaga, em sua cartilha intitulada "Combate a Cartéis em Licitações", que o acordo de leniência é um instrumento plenamente aplicável a este tipo de delito. Didaticamente, menciona como exemplo o emblemático caso conhecido como cartel dos vigilantes, primeiro exemplo de delação concorrencial, asseverando que o leniente se viu livre das implicações criminais decorrentes do crime licitatório confessado. Esta orientação governamental merece ser prontamente revista, uma vez que um acordo de leniência fora dos marcos legais poderá ser judicialmente declarado nulo e tido como prova ilícita.

Uma outra fragilidade recentemente detectada nestes acordos tem ocorrido quando o Ministério Público vislumbra, no relato dos fatos assumidos pelo leniente, a prática de outros crimes além do cartel, como, por exemplo, a formação de quadrilha. Por se tratar de delito específico, classificado como crime contra a paz pública, e não tipificado na Lei nº 8.137, o delator não terá nenhuma proteção legal e deverá responder criminalmente por esta segunda infração penal confessada.

Assim, é fundamental que o cidadão interessado na leniência tenha ciência das limitações do alcance da imunidade penal, que só pode ser aplicada aos crimes contra a ordem econômica previstos na Lei nº8.137, de 1990. E, para o próprio bem do instituto da leniência e do combate aos conluios em licitações, a SDE deve, tanto na análise de um caso em concreto como em suas manifestações institucionais, se abster de oferecer benefícios criminais não permitidos pela lei brasileira, sob pena de produção de prova ilegal e criação de indesejada insegurança jurídica.

José Luís Oliveira Lima e Rodrigo Dall´Acqua são advogados criminalistas, sócios do escritório Oliveira Lima, Hungria, Dall´Acqua & Furrier Advogados

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