Título: O rigor das decisões recentes do Cade
Autor:
Fonte: Valor Econômico, 09/12/2009, Legislação & Triburos, p. E2

A pergunta sobre o rigor do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) vem sendo cada vez mais feita por empresários brasileiros e investidores estrangeiros. E o motivo são as recentes decisões tomadas pelo conselho nos mais variados mercados: cervejas - multa recorde por abuso de poder econômico -, provimento de acesso à internet - descumprimento de medida preventiva adotada para impedir discriminação de provedores -, planos de saúde - reprovação de operação em Santa Maria-RS -, meios de pagamento no comércio eletrônico - manutenção de medida preventiva para impedir abuso de poder econômico -, e compressores de refrigeradores - celebração de termo de ajustamento de conduta para cessar prática de cartel mediante pagamento de vultuosa contribuição.

Embora impressionantes (sobretudo em razão dos valores envolvidos), essas condenações e restrições não devem levar à imprecisa conclusão de que a atual composição do Cade está mais agressiva do que as anteriores. É verdade que a atuação do conselho mudou, mas esse fenômeno vem ocorrendo de forma gradativa e sistemática desde 2003, período em que uma série de medidas foi adotada para otimizar o trabalho de todos os órgãos de defesa da concorrência. E quatro são os fatores que mais contribuíram para essa transformação institucional.

O principal destaque foi a mudança do foco de atuação: do controle de atos de concentração, a prioridade passou a ser o combate a condutas anticoncorrenciais, principalmente os cartéis. O desenvolvimento do programa anticartéis, liderado pela Secretaria de Direito Econômico (SDE), pode ser medido pelo aumento de buscas e apreensões e acordos de delação premiada (os chamados acordos de leniência), pela "capilarização" das investigações por todo o país, mediante parcerias com a Polícia Federal e os Ministérios Públicos, bem como pelo incremento da cooperação com autoridades estrangeiras, do qual são exemplos a recente celebração de acordo para intercâmbio de informações com a União Europeia, e a realização de buscas e apreensões simultâneas no Brasil, Estados Unidos e Europa, no início deste ano.

Registra-se, ainda, o aumento de investigações de condutas unilaterais praticadas por empresas dominantes, o que sugere uma nova guinada no foco em direção a casos de abuso de poder econômico. O Brasil está pouco a pouco se inserindo nesta seara, seguindo os exemplos das autoridades de defesa da concorrência na Europa e nos Estados Unidos, que vêm enfaticamente sinalizando ao mercado que esse tipo de prática será duramente combatido.

Em decorrência da sofisticação das técnicas de investigação - e a despeito de eventuais falhas na análise dos argumentos de defesa -, o Cade passou a receber processos com um conjunto probatório mais completo, possibilitando-lhe tomar decisões com maior segurança. Além disso, a passos lentos, o Cade tem sido mais cuidadoso na aplicação das penas, procurando discutir mais profundamente os critérios (dosimetria) previstos na legislação, assunto pouco tratado em decisões mais antigas.

Por sua vez, a análise dos atos de concentração tornou-se mais eficiente mediante a criação de filtros (as súmulas do Cade que identificaram operações que não devem ser notificadas), a implementação da análise sumária de casos de menor complexidade (mais de 73% dos casos são aprovados sumariamente) e a concentração do exame desses processos na Secretaria de Acompanhamento Econômico (Seae).

Por fim, embora sofra reveses - como a recente ordem judicial de reexame do caso Nestlé/Garoto -, a autarquia tem obtido resultados satisfatórios em processos judiciais nos quais suas decisões são contestadas. Hoje, é muito difícil que uma empresa recorra à via judicial sem que dela não se exija o depósito da multa como garantia até o término da discussão. Os créditos por essa mudança são devidos à rigorosa atuação da procuradoria do Cade e ao aumento gradativo da compreensão de questões concorrenciais pelo Poder Judiciário.

Em suma, sem entrar no mérito das decisões aqui mencionadas, procurou-se demonstrar que o sistema brasileiro de defesa da concorrência, com suas políticas públicas bem definidas, está em constante aprimoramento e funcionando de forma mais eficiente. Neste momento, os esforços de evolução institucional devem ser concentrados em temas fundamentais para os administrados e para o aumento da segurança jurídica no ambiente de negócios no Brasil, tais como a escassez de técnicos, o respeito às garantias constitucionais de ampla defesa e contraditório, a criação de guias de investigações, e o desenvolvimento de critérios mais transparentes de condenações.

Para as empresas e dirigentes que desejam evitar a exposição aos riscos associados a uma investigação antitruste, bem como para aqueles que foram escolhidos como alvos da SDE (como, por exemplo, os participantes de licitações e empresas com poder de mercado), há apenas um remédio: a prevenção. Para tanto, revela-se imprescindível a adoção de programas de boas práticas concorrenciais - os programas de compliance --, que orientam a prevenir, detectar e lidar com a ocorrência de ilícitos dessa natureza.

Guilherme Ribas e Enrico Romanielo são advogados integrantes da área de direito concorrencial de Machado Associados Advogados e Consultores

Este artigo reflete as opiniões do autor, e não do jornal Valor Econômico. O jornal não se responsabiliza e nem pode ser responsabilizado pelas informações acima ou por prejuízos de qualquer natureza em decorrência do uso dessas informações