Título: Software livre versus software proprietário
Autor: Almeida, André de
Fonte: Valor Econômico, 15/08/2006, Legislação & Tributos, p. E2

Desde a década de 90 o setor de tecnologia passa por grandes transformações, sendo tema bastante discutido nos dias atuais a dicotomia entre software livre e software proprietário. Para que se possa compreender melhor a questão faz-se necessário analisar os aspectos jurídicos de licenciamento de software no Brasil, à luz da legislação brasileira e dos tratados internacionais.

Por ser considerada obra intelectual, o software no Brasil permite ao autor de sua criação licenciá-lo a título gratuito ou oneroso. Considera-se oneroso nas hipóteses em que há pagamento de determinada quantia pela cessão do direito de uso.

O artigo 9º da Lei de Software - a Lei nº 9.609, de 1998 -, que está em plena conformidade com as regras de direito internacional, define que o programa de computador será objeto de contrato de licença. Pela simples interpretação do artigo 9º e seguintes da Lei de Software não se pode extrair requisitos de cláusulas contratuais, metodologias de licenciamento, penalidades e proibições específicas. Aliás, a Lei de Software confere pouco regramento à relação contratual de licenciamento de software. Como exemplo, uma das poucas regras existentes é a obrigação daquele que revende softwares no Brasil de prestar suporte ao produto durante seu prazo de validade técnica. Há, portanto, grande liberalidade no espírito da lei, de tal forma que, ao autor do software, é permitido licenciar direito autoral relacionado a tal programa da forma que melhor lhe convir.

Assim, em vista do que a norma permite, deparamo-nos nos dias atuais com o fato de que o sistema de licenciamento de software no Brasil pode ser de caráter perpétuo ou temporário, de forma exclusiva ou não. Sinteticamente, destacamos que as modalidades de licenciamento de software mais conhecidas no Brasil estão divididas em quatro categorias, quais sejam: (1) desenvolvimento de software por encomenda; (2) transferência de tecnologia; (3) licenciamento direto entre detentor do direito e usuário e; (4) licenciamento entre desenvolvedor e usuário com intermediário agindo na forma de revenda.

O software livre foi idealizado por Richard Stallman, já no fim da década de 80. A partir desta idealização foi criado o "General Public License", conhecido por GPL, que pode ser traduzida em modalidade de contrato de licenciamento, por meio do qual as pessoas que licenciam determinado software se obrigam a fazer com que os desenvolvimentos a partir daquela versão também se tornem públicos.

A GPL baseia-se em quatro premissas de liberdade. São elas: (1) liberdade de executar o programa, para qualquer propósito; (2) liberdade de estudar como o programa funciona e adaptá-lo para as suas necessidades; (3) liberdade de redistribuir cópias de modo que se possa ajudar ao seu próximo; e (4) liberdade de aperfeiçoar o programa fazendo com que toda a comunidade beneficie deles.

Ao contrário do que muitos imaginam, software livre não é sinônimo de software grátis. Também é incorreto entender que software livre é software sem direitos autorais. Na realidade, o software livre nada mais é do que o programa em que o código fonte está disponível para que o usuário possa alterá-lo com o fim de adequá-lo às suas necessidades e seus interesses. O software gratuito, por seu turno, também conhecido como "freeware", permite aos interessados utilizar o programa sem a necessidade de pagamento, o que não significa ser necessariamente software livre.

Do nosso ponto de vista, o direito está adaptado para atender às necessidades e o desenvolvimento tecnológico da sociedade brasileira e mundial, o que permite aos desenvolvedores de software licenciar seu bem, de forma aberta ou fechada, gratuita ou onerosa, temporária ou perpétua, exclusiva ou não e limitada ou ilimitada.

-------------------------------------------------------------------------------- O conceito técnico de software livre não afronta os fundamentos de direito autoral --------------------------------------------------------------------------------

Assim como há software livre gratuito, também há software proprietário gratuito como, por exemplo, os discadores de internet que instalamos em nossos computadores. Não há, portanto, distinção jurídica entre um software e outro, pois o que os diferencia não é a proteção que o direito lhes dá, mas sim a forma como são comercializados.

Sob o aspecto comercial, destacamos que a opção de licenciamento de software é mais uma estratégia comercial do que propriamente uma benevolência do desenvolvedor. O que os diferencia, na realidade, é a estratégia de negócio das empresas desenvolvedoras de software, em que umas - licenciadoras de software proprietário - pretendem auferir lucros no licenciamento e outras - licenciadoras de software aberto - visam ganhar remuneração pecuniária na solução dos serviços, necessários para a customização dos software livres ao ambiente em que são utilizados.

Desestigmatizando a questão, é fato que as empresas que desenvolvem tanto o software proprietário como o livre são as maiores empresas de tecnologia do mundo, sendo vultosos os investimentos destinados tanto a um quanto ao outro modelo de negócio. O retorno do investimento para as empresas certamente é uma questão de estratégia comercial.

Muito se discute sobre os benefícios e malefícios do software livre versus software proprietário. O que se pode destacar é que a opção por um ou por outro software deve ser puramente técnica e econômica, analisando os méritos do programa e sua forma de pagamento, se no ato da licença, ou a prazo, na forma de serviços técnicos.

A respeito da contrafação do direito autoral do software, comumente chamado de pirataria, faz-se necessário esclarecer que este mal que assola nosso país atinge tanto o software proprietário como o software livre. A pirataria consiste, na prática, de condutas que violam as regras de direito autoral, tanto em relação ao software gratuito como ao proprietário, seja ele fechado ou aberto.

Apenas para enfatizar a preocupação sobre o tema pirataria, segundo pesquisa realizada pelo International Data Corporation (IDC), a pirataria no Brasil atinge cerca de 64%, ou seja, a cada 100 computadores, mais de 60 deles possui software pirata instalado.

O conceito técnico de software livre, portanto, não afronta os fundamentos de direito autoral. Tratam-se apenas de preferências e opções comerciais, que não devem sofrer repulsa pela sociedade seja em detrimento do software proprietário ou do software livre, pois, na realidade o que vemos é a dualidade entre a sociedade que pretende receber tecnologia, e de outro lado, as empresas desenvolvedoras de software, que visam o retorno econômico, seja através do software livre ou proprietário.

André de Almeida é advogado, sócio do escritório Almeida Advogados, membro do Conselho Nacional de Combate à Pirataria, conselheiro da Associação Brasileira de Empresas de Software (Abes) e da Câmara E-Net e vice-presidente da seção de direito internacional da Inter American Bar Association