Título: A aprovação da nova lei das parcerias público-privadas
Autor: Claudia Elena Bonelli e Rodnei Iazzetta
Fonte: Valor Econômico, 06/01/2005, Eu&, p. E2

Após o competente trâmite legislativo, a lei federal das parcerias público-privadas - as PPPs - foi sancionada pelo presidente da República, com alguns vetos ao texto aprovado pelo Senado Federal e ratificado pela Câmara dos Deputados. No Senado, o texto sofreu alterações motivadas por preocupações com o rigor fiscal, com a lisura e transparência dos procedimentos licitatórios e com o efetivo equilíbrio entre os interesses dos parceiros, em um esforço concentrado para evitar a banalização da utilização das PPPs em detrimento de institutos como a Lei de Licitações ou a Lei de Concessões. O objeto das PPPs passou a ser melhor definido, sendo agora o contrato administrativo de concessão patrocinada ou de concessão administrativa. A concessão patrocinada é aquela que envolve a concessão de serviços públicos ou de obras públicas, na qual, além da tarifa cobrada dos usuários do serviço, existe a contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado. Por sua vez, a concessão administrativa consiste no contrato de prestação de serviços em que a administração é a usuária direta ou indireta, ainda que envolva a execução de obra ou fornecimento e instalação de bens. A realização de obras para a administração pública, sem que haja cumulação com a prestação de serviços, fica excluída do âmbito das PPPs. Adicionalmente, apenas os contratos com valor superior a R$ 20 milhões e com prazo de execução superior a cinco anos poderão ser implementados sob o regime de parceria público-privada. A participação do poder público nas PPPs também foi objeto de definição. A participação das empresas públicas ou sociedades de economia mista controladas pela União não pode ultrapassar 70% das fontes de recursos financeiros da sociedade de propósito específico (SPE) a ser criada para gerenciar o projeto. Para os fundos, em regra, o limite de participação na SPE será de 80% e, excepcionalmente, de 90% quando o projeto for implementado nas regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste, onde o Índice de Desenvolvimento Humano (IDH) seja inferior à média nacional. Além disso, nas concessões patrocinadas em que a remuneração paga pelo parceiro público seja superior a 70%, deverá haver prévia autorização legislativa. A imposição de limites à participação do parceiro público na PPP também visa cumprir os mecanismos de controle de endividamento público. Embora as regras de controle dos gastos em PPPs sejam direcionadas à União, o texto legal também impõe regras, mesmo que de forma indireta, para as despesas dos Estados, Distrito Federal e municípios com PPP. A União ficará impedida de prestar garantias e realizar transferências voluntárias para as demais pessoas políticas da federação caso, no ano anterior, a soma das despesas de caráter continuado relacionadas às PPPs incorridas por esses entes tiver excedido 1% da receita líquida do exercício. O dispositivo que previa o ajuste para o cálculo do limite 1% acima mencionado, naqueles projetos que envolvessem receitas de empresas não dependentes, foi objeto do veto presidencial. As cláusulas essenciais do contrato de concessão das PPPs também foram redefinidas. Além do prazo mínimo de cinco anos e máximo de 35 anos para os contratos, o texto aprovado inova ao prever a existência de mecanismos para a preservação da atualidade da prestação dos serviços, possibilitando que os avanços tecnológicos sejam incorporados ao objeto licitado. A utilização da arbitragem nos contratos de PPP fica consolidada. Com a exclusão da disposição que vedava a arbitragem nos contratos públicos na emenda constitucional da reforma do Judiciário (o artigo da lei voltou à Câmara dos Deputados apenas para a retificação de seu novo texto), pacificou-se o uso da arbitragem nos contratos de PPP. Com relação à SPE, apesar da vedação à participação da administração pública na maioria do seu capital votante, foi admitida a eventual aquisição da maioria do capital votante por instituição financeira controlada pelo poder público em decorrência de inadimplemento de contratos de financiamento. A regra visa explicitamente viabilizar o direito de entrada do financiador no negócio (step-in-right) da SPE. Ficou também estabelecido que o fundo garantidor de PPP (FGP) terá um limite global de R$ 6 bilhões para a participação da União, suas autarquias e fundações. Trata-se de um fundo de natureza privada, com patrimônio próprio separado dos quotistas. A possibilidade de criação de fundos específicos para cada projeto, suscitada pelo mercado, não foi incluída no texto final das PPPs. Com relação ao procedimento licitatório, a exemplo do que já ocorre no pregão, a licitação nas PPPs prevê a possibilidade de inversão de fases, na qual a habilitação do licitante será aberta após a fase de classificação das propostas ou o oferecimento de lances, dependendo do modelo de licitação adotado. Destaque especial merece a inclusão da licença ambiental dentre os requisitos para a abertura da licitação. Diante dos avanços significativos introduzidos no texto final, nos parece que as PPPs estarão aptas a viabilizar e fomentar os investimentos em infra-estrutura que antes dependiam apenas dos recursos do setor público.