Título: Critério de julgamento nas licitações das PPPs
Autor: Toshio Mukai
Fonte: Valor Econômico, 31/01/2005, Legislação & Tributos, p. E2

O artigo 12 da Lei federal nº 11.079, de 2004, trata da licitação, propriamente dita, das parcerias público-privadas - as chamadas PPPs. Ele determina que o certame para a contratação de PPPs obedecerá ao procedimento previsto na legislação vigente sobre licitações e contratos administrativos e também ao que dispõem os seus incisos I a IV e os parágrafos 1º e 2º. Diga-se, desde logo, que a Lei nº 8.666/93 - A Lei de Licitações -, portanto, se aplica em tudo o mais que não for conflitante com a presente lei. No inciso II, o julgamento poderá ser tornar subjetivo, se adotado o critério do inciso V do artigo 15 da Lei nº 8.987/95, eis que dependerá, o julgamento, de nota técnica, posto que é impossível de se retirar a subjetividade natural de que sempre é dotado esse critério. Se adotado o critério do inciso I do artigo 15 da Lei nº 8.987/95, o julgamento será absolutamente objetivo. Além desses critérios, o inciso II permite que sejam adotados mais dois: "a) menor valor da contraprestação a ser paga pela administração pública", que trata-se, sem dúvida, de um critério absolutamente objetivo; e "b) melhor proposta em razão da combinação do critério da alínea 'a' com o de melhor técnica, de acordo com os pesos estabelecidos no edital." No Senado, após as modificações havidas, sugerimos ao então relator da matéria que, para se evitar os julgamentos subjetivos, fossem contemplados apenas dois tipos de licitação, o de menor preço e o de técnica e preço, mas este, sem classificação: bastaria que o interessado obtivesse uma nota de corte alta (oito, por exemplo) que sua proposta, em termos técnicos, serviria à administração. Assim, nos dois tipos de licitações estaria resguardado o julgamento objetivo, posto que seria impossível o dirigismo do julgamento. Tal sugestão foi admitida pelo primeiro relator do projeto. No entanto, nas versões posteriores foi modificada. Agora a Lei nº 11.079/2004 dispôs o mesmo que constava da última versão do então projeto de lei. Diz o inciso II do artigo 12 que "o julgamento poderá adotar como critérios, além dos previstos nos incisos I e V do artigo 15 da Lei nº 8.987/95, os seguintes: a) menor valor da contraprestação a ser paga pela administração; b) melhor proposta em razão da combinação do critério da alínea 'a' com o de melhor técnica, de acordo com os pesos estabelecidos no edital." Quanto aos critérios apontados no artigo 15 da Lei nº 8.987/95, aquele indicado no inciso V poderá ser subjetivo e, certamente, levará a julgamentos discricionários. O critério da alínea 'a' do inciso II do artigo 12 da lei, sem dúvida, é objetivo; o da alínea 'b' é deveras subjetivo, pois se trata de repetição do tipo de técnica e preço da Lei nº 8.666/93, onde há nota técnica e de preços e pesos para uma e outra.

Se os critérios de julgamento, na combinação de técnica e preço, forem subjetivos, o edital será ilegal

Atualmente, esse tipo de licitação (melhor técnica) é segregado para serviços de natureza unicamente intelectual (artigo 46 da Lei nº 8.666/93) e temos visto, em diversos casos, o dirigismo funcionando, quando se dá peso bem maior para a técnica (sete, por exemplo), onde a manipulação das notas é possível, e bem menor para o preço (três, por exemplo). Observamos, ainda, que sobre a versão referida o senador Ney Suassuna apresentou as emendas de número 1, 2, 3, 4 e 5, e o senador Antônio Carlos Magalhães, as emendas de número 6 e 7. Conforme se pode verificar do projeto aprovado as emendas de número 1, 2, 6 e 7 foram aprovadas. A emenda de número 4 do senador Ney Suassuna era do seguinte teor: "Exclui a alínea 'b' do artigo 12 para retirar dos critérios de julgamento da proposta econômica a combinação do menor valor de contraprestação a ser paga pela administração com a melhor proposta técnica." E a justificativa dessa emenda foi: "A combinação permite dirigismo na licitação. A exclusão da possibilidade de combinação dos critérios garantirá a separação do processo em duas etapas: primeiro técnica e depois econômica." Essa emenda foi uma daquelas rejeitadas pelo Senado. Demonstraremos que se os critérios de julgamento, na combinação de técnica e preço, forem subjetivos, o edital será ilegal e inconstitucional por violar os princípios do julgamento objetivo, o da igualdade dos concorrentes e o próprio parágrafo 2º do artigo 12 da lei. Se adotada a estratégia de se estabelecer peso bem maior para a nota técnica (sete, por exemplo) e bem menor para a nota de preço (3, por exemplo), à evidência, dado o subjetivismo que é impossível de se retirar do julgamento técnico, com absoluta certeza, a nota técnica decidirá a licitação e a favor de quem a administração pretender dar o objeto da licitação. Em ocorrendo essa hipótese, como o princípio do julgamento objetivo estará violado e a própria lei ora sob comento exige que haja critérios objetivos no julgamento técnico (o parágrafo 2º deste artigo 12 dispõe que "o exame das propostas técnicas, para fins de qualificação ou julgamento, será feito por ato motivado, com base em exigências, parâmetros e indicadores de resultado pertinentes ao objeto, definidos com clareza e objetividade no edital"). A única condição para que haja alguma certeza de objetividade estará no momento em que o julgamento técnico seja combinado (e isso, necessariamente terá que ser feito, posto que a lei não contempla julgamento técnico autônomo em relação ao de preço). Por isso, o único parâmetro e indicador que o edital poderá prever será um peso bem menor àquele estabelecido para o julgamento de técnica (três, por exemplo, e sete, por exemplo, para preço), de modo a fazer com que o resultado final seja objetivo, com a prevalência do julgamento de preço (que é objetivo) sobre o de técnica (que é subjetivo). Somente assim não estará violado o princípio do julgamento objetivo, contemplado no artigo 3º da Lei nº 8.666/93, que se aplica às disposições licitatórias da Lei das PPPs, o parágrafo 2º do seu próprio artigo 12, e, como conseqüência, o princípio da igualdade dos concorrentes, previsto no artigo 37, inciso XXI da Constituição Federal.