Título: Inclusão do ICMS na base da Cofins entrará em pauta no pleno do STF
Autor: Teixeira , Fernando
Fonte: Valor Econômico, 21/11/2007, Legislação, p. E1

O ministro Carlos Alberto Menezes Direito, do Supremo Tribunal Federal (STF), pretende levar a julgamento nos próximos dias a Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) nº 18, que trata da exclusão do ICMS da base de cálculo da Cofins. Na segunda-feira da semana passada, o ministro pediu a inclusão do processo na pauta do pleno da corte, o que costuma ser feito com rapidez pela presidência do tribunal. Advogados dos contribuintes esperavam que o ministro deixasse o caso de lado ou mesmo extinguisse o processo, uma vez que o tema já começou a ser julgado no pleno em agosto de 2006, em um recurso extraordinário. No recurso em trâmite, suspenso por um pedido de vista de Gilmar Mendes, já há maioria de seis votos a favor das empresas e apenas um favorável à Fazenda.

O problema é que se o julgamento for retomado na ADC, impetrada pela Advocacia-Geral da União (AGU), o placar pode ser revertido em favor do governo, pois a composição do Supremo mudou. Um dos ministros que votaram em favor dos contribuintes, Sepúlveda Pertence, aposentou-se neste ano, e em seu lugar entrou Direito - e caso ele vote a favor da Fazenda na ADC, o governo volta a ter chances de conquistar maioria do tribunal, escapando de um prejuízo estimado em até R$ 60 bilhões.

Na segunda-feira, Direito deu outra decisão contrária aos interesses dos contribuintes e rejeitou um pedido de "amicus curiae" feito pelo escritório Machado, Meyer, responsável pelo "leading case" sobre o assunto em tramitação no pleno do Supremo. Uma vez admitido na ação, o escritório pretendia apresentar razões para o ministro não apreciar a ADC ou adiar seu voto, sob o argumento de que o julgamento do tema já foi iniciado. Caso tivesse sido admitido na ação, a banca poderia pedir que o ministro declarasse a ADC prejudicada pela existência do outro recurso ou que encaminhasse a ação para o relator do "leading case", ministro Marco Aurélio de Mello.

Direito não dá declarações sobre o assunto, mas o ministro Gilmar Mendes defende abertamente que a ADC deveria substituir o recurso extraordinário com julgamento já iniciado, ainda que a composição do Supremo tenha mudado. A justificativa jurídica é que a ADC tem efeito "erga omnes" e vinculante - ou seja, sua decisão atingiria imediatamente todos os processos sobre o assunto que tramitam na Justiça, propriedades indicadas em um caso desta dimensão. Mas Gilmar Mendes entende que a decisão sobre o que fazer deve ser tomada por todos os ministros da casa.

Para advogados tributaristas, a União tenta apenas manipular o atual quórum do Supremo sobre a validade da inclusão do ICMS na base de cálculo da Cofins com a ADC. Uma das críticas é que a uma ação declaratória não tem viabilidade jurídica, pois não há lei a ser declarada constitucional. Isto porque em nenhum lugar está escrito que o ICMS faz parte da base de cálculo da Cofins - o que há é um pedido de interpretação de lei, e isto seria inviável via ADC. O Código Tributário Nacional (CTN) diz que estão fora da base de cálculo da Cofins o IPI e o ICMS da exportação. A Fazenda quer uma "declaração interpretativa" para que isso implique que outros tributos não mencionados, como o ICMS interno, componham a base da Cofins.

Já na Fazenda, a aposta é a de que uma retomada do caso abriria margem para uma discussão mais cuidadosa da questão, pois entende-se que em agosto de 2006 os ministros não estariam atentos às implicações jurídicas e monetárias do caso. Entre procuradores da Fazenda é comum a observação de que o julgamento quase foi encerrado em pouco mais de meia hora, duração incomum para um tema inédito e bilionário.

Outra questão é que o caso do ICMS na base de cálculo da Cofins tem um efeito multiplicador em várias outras disputas - já que se trata da estrutura do sistema tributário brasileiro. A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) costuma lembrar que o princípio é aplicado também ao ICMS, que incide sobre sua própria base de cálculo, e uma decisão contra a União penalizaria ainda mais os Estados. Marco Aurélio já prepara uma disputa semelhante para levar ao pleno: a exclusão da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) da base do Imposto de Renda. Advogados também já apostam na exclusão do Imposto Sobre Serviços (ISS) da base de cálculo da Cofins, com algumas decisões favoráveis na Justiça Federal.