Título: STF retoma julgamento do ICMS
Autor: Daniel Pereira e Gláucia Abreu Andrade
Fonte: Gazeta Mercantil, 20/09/2004, Legislação, p. A-9

Ação é contra a restituição do imposto. Estado de São Paulo analisa pedidos de R$ 1,6 bilhão. O Judiciário pode apresentar uma nova fatura aos estados, justamente no momento em que os governadores -às voltas com restrições orçamentárias- estão pressionando a equipe econômica do governo federal a ampliar os recursos destinados a compensar a desoneração das exportações. Na próxima quinta-feira, o Supremo Tribunal Federal (STF) retomará o julgamento de uma ação ajuizada pelo governador de São Paulo, Geraldo Alckmin (PSDB), contra lei estadual que garante aos contribuintes restituição de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a maior no regime de substituição tributária.

Há dois anos, o governo paulista suspendeu a devolução do imposto recolhido a maior. Para tanto, valeu-se de uma decisão do próprio STF, em maio de 2002, que considerou constitucional dispositivo do Convênio do ICMS 13/97, assinado por 23 unidades da federação, que não prevê o ressarcimento. São Paulo não é signatário do texto. Pernambuco, Santa Catarina e Paraná idem. Por isso, as empresas recorreram novamente ao Supremo cobrando a devolução de bilhões de reais. Só o governo paulista analisa pedidos de ressarcimento de ICMS de pelo menos R$ 1,6 bilhão, conforme dado citado no processo em novembro de 2003.

A fatura é indigesta, e o placar parcial desfavorável. Os dois votos conhecidos até o momento, dos ministros Antonio Cezar Peluso e Carlos Velloso, reconhecem o direito dos contribuintes ao ressarcimento. "O regime de substituição tributária é marca técnica de fiscalização e arrecadação, não confere ao Estado poder para cobrar imposto novo, posto que sobre fato gerador não ocorrido", afirmou Peluso. No regime de substituição tributária, o ICMS é pago de forma antecipada, com base em um valor presumido, estipulado pela Fazenda, que geralmente não se realiza na venda ao consumidor, praticada em valores mais baixos.

Dos nove ministros restantes, dois já se manifestaram, no caso do convênio do ICMS, no mesmo sentido. "É sintomático que os estados queiram manter um dispositivo que veda a cobrança de diferenças, já que são eles que ditam os parâmetros, de forma unilateral, e dificilmente têm prejuízos", disse o ministro Marco Aurélio de Mello. "Não pode haver autorização constitucional para a cobrança a mais do que o devido. A devolução é de rigor, seja na não-ocorrência do fato gerador ou no excesso de tributação", complementou o ministro Celso de Mello.

Se os dois mantiverem o entendimento, já serão quatro os votos a favor dos contribuintes, dois a menos do que o necessário para formar a maioria. No julgamento do convênio, os ministros Sepúlveda Pertence e Ellen Gracie afastaram a necessidade de devolução de ICMS recolhido a maior. "Não haveria razão para a criação do mecanismo se a fiscalização pelos estados pudesse ser feita de forma adequada", afirmou Pertence, lembrando que a substituição tributaria, utilizada em setores como cigarros e bebidas, visa a dificultar a sonegação.

Quando o STF iniciou a análise da ação paulista, Pertence lembrou que uma eventual mudança de entendimento abrirá brecha para que o convênio do ICMS também seja derrubado no futuro. A decisão da próxima quinta, portanto, dirá respeito a todas as unidades da federação. Procuradas por este jornal, as procuradorias gerais dos estados de São Paulo, Paraná e da Bahia não se manifestaram até o fechamento da edição. Segundo o tributarista Eduardo Jacobson Neto, do De Nardo e Jacobson Advogados, o artigo 150 da Constituição Federal garante o direito ao ressarcimento.

O dispositivo assegura a "imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido". Ele acrescenta ainda que as regras impostas por São Paulo e Pernambuco são mais draconianas do que as vigentes em Alagoas. Estas foram aceitas pelo STF no passado. Nos dois primeiros casos, explica Jacobson Neto, a substituição tributária seria obrigatória e não envolveria nenhum benefício fiscal. Já no modelo alagoano a adesão seria opcional, e o contribuinte ainda usufruiria de redução da base de cálculo do ICMS.