Lava-Jato 2.0 - o ponto final

25/07/2015

Por Pedro Marcílio

A cada dia, a Operação Lava-Jato avança na parte criminal; só que o tempo da Justiça, lento, como deve ser, é incompatível com o tempo de sobrevivência das empresas. Já as medidas que as empresas desejam para sobreviver não são suficientes para se fazer Justiça. Tempo e medidas precisam equilibrar-se. Apenas uma solução negociada é capaz disso. Qualquer outra sacrificará um dos dois.

Embora acordos exijam que ambas as partes aceitem os seus termos, essa aceitação não precisa basear-se em satisfação de interesses e confiança. Necessidade e capacidade de verificação são igualmente aceitáveis.

Nesse ambiente, os acordos deveriam conter medidas que visassem, simultaneamente, continuidade da empresa e criação de condições objetivas para que ela abandone suas práticas ilícitas. Essas medidas nada têm de inovadoras e já foram utilizadas pelo Banco Central, com sucesso, quando da reestruturação do Sistema Financeiro, no final da década de 90. Com alguns ajustes, pode-se adapta-las às peculiaridades da Lava-Jato.

Não se pode ter como legado desses tempos apenas a destruição do que existe. É preciso construir o novo

Para pensar em um acordo, é preciso atender as demandas da sociedade. Para ela, empregos e investimentos são relevantes. Ética e justiça, mais ainda. Por isso, o acordo deve ser suficiente para impedir a continuação das atividades ilícitas e impor penalidades compatíveis com os malfeitos.

A imposição de penalidades é simples e faz parte do receituário vigente, pois o acordo de leniência já pode prever multas e ressarcimento de prejuízos. Para melhorá-lo, seria conveniente incluir, também, a suspensão de sua validade, caso a empresa não o cumpra ou volte a violar a Lei Anticorrupção.

A questão da prevenção é complexa e cheia de nuances. Para empresas que corrompam apenas em razão de conduta isolada de um representante (ou para garantir direitos seus), parece ser suficiente a imposição de medidas de verificação por meio da criação de uma estrutura independente de controles e conformidade legal, com funcionamento contínuo e obrigação de produzir registro dos trabalhos realizados.

Para as empresas nas quais a corrupção seja um modelo de negócios, é preciso ter uma solução diferente: dentre elas, apenas as com legítima intenção de se transformar merecem celebrar acordos que viabilizem a continuação de suas atividades. Nesses casos, deveria ser previsto a obrigatoriedade de se substituir os administradores à época das infrações e, também, a obrigação de venda do controle acionário ou a reestruturação societária da empresa para a venda de uma ou mais atividades. Ambas as medidas visam eliminar a influência das pessoas (controladores e administradores) que geriam ou apadrinhavam a parte ilícita das atividades empresariais, permitindo que uma nova cultura empresarial se forme. Para tornar factível essa transformação, as multas e ressarcimentos deveriam recair apenas sobre os agentes corruptores efetivos, permitindo que os novos controladores e administradores dirijam as atividades da "nova" empresa, sem esse peso.

Caso não aja uma real intenção de se transformar, cujo primeiro indício seria a não aceitação dos sacrifícios impostos pelas medidas acima, não há porque tentar salvar a empresa. A continuidade de atividades ilícitas é pior do que o seu desaparecimento.

Essas medidas, entretanto, só tratam dos interesses da sociedade, é preciso atender algumas das necessidades das empresas, ou elas preferirão aguardar a decisão judicial. Nesse sentido, para aquelas que pretendem continuar a produzir, é mais importante "um fim horroroso do que um horror sem fim". Hoje, e enquanto as investigações perdurarem, o seu caixa enfrentará problemas decorrentes das incertezas: agentes públicos responsáveis por pagamentos para elas demandam um tempo maior para fazê-los, mesmo quando devidos, e o acesso ao mercado de financiamentos será muito dificultado.

A legislação atual já possui os mais variados tipos de acordos que, quando combinados, podem colocar um ponto final nas incertezas (Colaboração Premiada, Acordo de Leniência, Termo de Compromisso...). O problema é conseguir que todos os responsáveis (CGU, CADE, CVM, MP...) sentem na mesma mesa e estabeleçam as bases mínimas aceitáveis para o acordo.

Para resolver essa questão, é preciso inserir na Lei Anticorrupção uma estrutura de coordenação entre as diversas autoridades atingidas. Parece que o MP, pela sua independência e titularidade da tutela penal, deveria ter poderes para liderar a negociação. Não se trata de transferir poderes da Administração Pública para o MP, mas de lhe garantir o papel de coordenador e legitimador das negociações. Por isso, diz-se "liderar", o que resguarda a competência (jurídica e de técnica) de cada autoridade, que deve ter a liberdade para analisar a conveniência e a oportunidade em se aceitar os termos negociados.

Outro ponto que precisa ser ajustado, para que o acordo seja uma solução definitiva, é a possibilidade de incluir, em um mesmo acordo, a pessoa jurídica e as físicas a ela relacionadas. Só assim, do ponto de vista da empresa, se dará um ponto final à situação.

Obviamente, para que se dê segurança e maior legitimidade a esse grande acordo, ele deveria estar sujeito à homologação judicial.

As medidas propostas demandam pequenos ajustes na Lei Anticorrupção, e seriam suficientes para criar as condições necessárias para a celebração de acordos na Operação Lava-Jato. A celebração deles, entretanto, dependerá da vontade dos envolvidos. Não há, portanto, qualquer certeza que acordos serão feitos, mas é preciso, ao menos, criar as condições para que eles ocorram. Não se pode ter como legado desses tempos apenas a destruição do que existe. É preciso construir o novo.