Polêmico quando visto da ótica das garantias fundamentais, mas adotado com sucesso por vários países como estratégia de combate à máfia e ao terrorismo, o instituto da delação premiada foi consolidado na ordem jurídica brasileira pela Lei 12.850, de 2013, que trata das organizações criminosas. Ele já estava previsto – porém de modo impreciso – em outros textos legais editados no final dos anos 1990, como a Lei da Lavagem de Dinheiro, a Lei de Proteção a Testemunhas Ameaçadas e a Lei dos Crimes contra o Sistema Financeiro. Por meio desse mecanismo, o suspeito ou acusado que colaborar com o Ministério Público (MP) pode ser beneficiado com redução de pena e aplicação de penas alternativas.

A ideia não é nova. Nos Estados Unidos, a delação premiada já é conhecida desde as discussões da teoria dos jogos sobre o dilema do prisioneiro, entre os anos 1950 e 1960, que enfatizava a indecisão entre cooperar ou trair com base na suposição de que cada acusado de um crime almeja aumentar ao máximo sua vantagem, não lhe importando o destino de seu cúmplice. Na Itália dos anos 1970 e 1980, Norberto Bobbio discutia a combinação entre sanções penais e sanções premiais com vista à eficácia do direito positivo, ao mesmo tempo que criminólogos italianos – inspirados pelo utilitarismo de J. Bentham – relacionavam autonomia da vontade e recompensa no âmbito do Direito Penal e Processual Penal.

Entre suas implicações, a delação premiada destaca-se pelo pragmatismo como instrumento de combate à criminalidade complexa. Decorre daí a tensão entre a ideia de maximização da eficiência, por um lado, e a ideia de garantias fundamentais, por outro. Subjacente à delação premiada há, assim, uma tensão entre uma racionalidade de princípios, baseada em compromissos éticos, e uma racionalidade voltada mais para a consecução de resultados do que para questões morais. Para seus críticos, a delação premiada desequilibraria o confronto processual entre as partes. Para seus defensores, é uma forma eficaz de obtenção de provas, sendo decisiva para a preservação das instituições. Nessa linha de argumentação, instituições são as regras do jogo estabelecidas por lei, no plano formal. Por isso, a delação premiada pressupõe, nessa perspectiva, uma análise de custo-benefício: em troca de medidas que podem assegurar o bom funcionamento das instituições no plano penal, como identificação de coautores de delitos e desvendamento da estrutura hierárquica de uma organização criminosa, o contrato de delação abre para os delatores, além do abrandamento da pena, a possibilidade de ser conduzido em juízo separadamente dos cúmplices e de poder cumprir pena em prisão distinta da dos demais condenados.

Inspirada no Direito americano, a Lei 12.850/13 teve forte impacto num universo jurídico-penal tão ritualizado e de cariz romano-germânico como o brasileiro, cujo formalismo permite aos advogados prender-se a minúcias processuais para apontar eventuais nulidades e esperar pela prescrição dos crimes de que seus clientes são acusados. As raízes romano-germânicas de nosso Direito Penal estão na base da tradição bacharelesca do País. Isso explica as dificuldades enfrentadas por criminalistas da velha guarda – que estavam acostumados a priorizar mais as teses jurídicas do que os próprios fatos – ante o uso sistemático, pelo Ministério Público, de sofisticadas tecnologias de informação, buscas e apreensões, condutas coercitivas, ações controladas e técnicas de desconstrução de intrincados esquemas de ocultação de identidades, propriedades e ganhos de capital. Nos últimos anos, como aponta Joaquim Falcão, da Direito GV-RJ, procuradores e juízes criminais mais jovens, forjados na cultura jurídica anglo-saxônica, adaptaram-se bem mais à complexidade técnica das novas leis penais e processuais do que os criminalistas mais velhos.

Forjada com base nessa cultura, a Lei 12.850/13 trouxe avanços com relação às leis anteriores, que não regulamentavam o uso dessa técnica de investigação, deixando colaboradores numa situação de incerteza jurídica. Ela permite, por exemplo, acesso aos termos da delação aos demais corréus durante o processo, o que não acontecia antes. Sua aplicação, porém, tem sido polêmica. Em primeiro lugar, por causa da ampla discricionariedade conferida ao MP para negociar com os acusados. E, em segundo lugar, porque prisões temporárias e preventivas alongadas, muitas vezes determinadas sem motivação cautelar precisa, induzem os presos a delatar, desfigurando com isso a espontaneidade implícita no instituto da delação premiada.

Na doutrina, são acirradas as discussões sobre se a delação premiada é compatível com o Estado de Direito. Na mídia, o debate circunscreve-se à concentração de poder do MP. No Legislativo, prevalece a desfaçatez – agindo em causa própria, a classe política quer aproveitar a reforma da legislação processual penal para desfigurar as regras da delação premiada, da prisão preventiva e da condução coercitiva. O debate ganharia mais rigor se, a partir de uma análise da experiência acumulada pelos países que adotam o instituto da delação premiada, for possível identificar um ponto de equilíbrio que permita sua aplicação sem ferir direitos. Até que ponto essa experiência revela ser possível compor, de modo balanceado, garantias fundamentais, eficiência investigativa e justiça na formalização dos contratos de delação?

Pelo modo como firmou alguns contratos de colaboração, na Lava Jato, o MP foi acusado de gerar instabilidade política, premiar empresários corruptos, prejudicar a retomada do crescimento e pôr em risco a agenda de reformas. Por mais que essas críticas sejam discutíveis, pois o órgão não pode deixar de cumprir suas atribuições constitucionais, só a partir de uma análise comparativa do modo como a delação premiada tem sido aplicada é que se poderá saber se o uso desse mecanismo dará ao Brasil condições efetivas para coibir a corrupção sistêmica e se reerguer política e economicamente.

(...)

* JOSÉ EDUARDO FARIA É PROFESSOR TITULAR DA FACULDADE DE DIREITO DA USP E PROFESSOR DA FUNDAÇÃO GETÚLIO VARGAS (GVLAW)