Valor econômico, v. 17, n. 4334, 05/09/2017. Legislação & Tributos, p. E2.

O esvaziamento do Poder Legislativo

Luis Alexandre Barbosa e André Luís Ribeiro

05/09/2017

Um conhecido autor de direito constitucional, Dr. Michel Temer, em seu livro "Elementos de Direito Constitucional", acertadamente assevera ser a legalidade princípio básico do sistema constitucional, cabendo ao decreto apenas a regulamentação da lei, não podendo desbordar dos limites legais sob pena de imediata ilegalidade e mediata inconstitucionalidade.

O posicionamento do presidente da República encontra-se em alinhamento com o princípio de direito público segundo o qual o alcance de um decreto está estritamente delimitado à lei ordinária, não podendo impor qualquer obrigação não prevista em norma elaborada pelo Poder Legislativo.

Em direito tributário, a atuação do Poder Executivo é ainda mais restrita. O artigo 150, I, da Constituição e o artigo 97, III, do Código Tributário Nacional, estabelecem o princípio da legalidade tributária estrita, sendo vedada qualquer tentativa de exigir, aumentar ou diminuir tributo sem lei que o estabeleça.

As constantes tentativas do Poder Executivo em legislar em matéria tributária devem ser em breve delimitadas pelo STF

Assim, somente a lei se demonstra instrumento apto a estabelecer os critérios da obrigação tributária: hipótese de incidência, sujeições ativa e passiva, bases de cálculo e alíquota. Por aplicação lógica, o Executivo não pode fixar quaisquer desses pressupostos sob pena de inconstitucionalidade.

Tal preceito constitucional não é aplicável apenas à majoração do PIS e da Cofins sobre combustíveis, prevista no novel Decreto nº 9.101/2017. Trata-se de discussão já recorrente no Poder Judiciário em temas análogos, notadamente quanto ao polêmico Decreto nº 8.426/2015, que "restabeleceu" a tributação do PIS e da Cofins sobre receitas financeiras.

Nos dois casos, a majoração do PIS/Cofins ocorreu sob o argumento de que a lei ordinária teria "outorgado" ao Executivo a competência para fixação das alíquotas por meio de simples decreto.

Em que pese haver previsão em lei ordinária, o artigo 2º da Constituição Federal é expresso ao determinar a tripartição dos poderes como princípio basilar do Estado Democrático de Direito.

Em histórico julgamento, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) já decidiu que "o legislador não pode abdicar de sua competência institucional pare a permitir que outros órgãos do Estado - como o Poder Executivo - produzam a norma que, por efeito de expressa reserva constitucional, só pode derivar de fonte parlamentar" (Adin nº 1.296/MC). No mesmo sentido, o STF também já ratificou a impossibilidade de outorga de competência tributária ao Poder Executivo (Adin nº 1.247/PA).

Em evidente esforço retórico, argumenta a Advocacia-Geral da União (AGU) que o presente caso seria mera regulamentação de previsão legal.

Para a manutenção de nosso Estado de Direito, não se deve confundir: (i) a inconstitucional "outorga de competência" - em que há mera previsão de alíquotas máximas em leis ordinárias autorizando decretos fixá-las; da (ii) regulamentação legal - como ocorre na definição do valor venal do IPTU, na definição técnica de grau de segurança para fins de contribuição previdenciária, ou ainda a definição de taxas proporcionais aos custos, todas regulamentáveis por decretos ou normas infralegais.

No caso do PIS/Cofins sobre combustíveis e receitas financeiras, a lei ordinária simplesmente "delegou" ao decreto presidencial a fixação da alíquota dessas contribuições, criando efetiva obrigação tributária; hipótese constitucionalmente restrita à legislação ordinária, sob pena de afronta à tripartição dos poderes e esvaziamento indireto do Poder Legislativo.

Esvaziamento indireto, pois se trata de lei criada pelo próprio Legislativo, que outorga sua própria competência legislativa, poder indelegável, segundo a Constituição.

Em razão de sua relevância, o STF recentemente reconheceu a repercussão geral do tema no RE nº 1.043.313/RS, que deverá fixar a tese basilar. Em recente manifestação do Ministério Público, o procurador-geral da República, Rodrigo Janot, em notável exposição reconhece a inconstitucionalidade do artigo 27 da Lei nº 10.865, que pretende delegar ao decreto a permissão para majorar alíquotas do PIS e da Cofins.

Caso mantidos os argumentos defendidos pelo Ministério Público Federal, o Poder Judiciário definirá, por consequência, também a inconstitucionalidade do Decreto nº 9.101/17, que majorou o PIS e a Cofins sobre combustíveis, baseada em suposta "delegação" do artigo 23 da Lei nº 10.865/2004 e do artigo 5º da Lei nº 9.718/1998.

Admitir-se a possibilidade de delegação de competência do Legislativo ao Executivo para alterar obrigação tributária, tornaria também sem efeito o artigo 48 da Constituição Federal, que cuida da competência do Congresso Nacional para dispor sobre as regras de arrecadação do sistema tributário federal.

Crê-se, portanto, que as constantes tentativas do Poder Executivo em legislar em matéria tributária devem ser em breve delimitadas pelo STF, que, enfim, deverá lecionar ao ilustre professor de direito constitucional, colocando em prática os princípios federativos da tripartição dos poderes e dos limites da estrita legalidade tributária, acertadamente asseverados em sua histórica obra acadêmica.

Luis Alexandre Barbosa e André Luís Ribeiro são sócios do escritório LBMF Advogados

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