Valor econômico, v. 17, n. 4336, 14/09/2017. Legislação & Tributos, p. E2.

Ineficiências da Lei de Recuperação e Falência

Emerson Soares Mendes

14/09/2017

Desde a publicação da Lei nº 11.101/2005 (LRF), que regula as recuperações judicial e extrajudicial, além da falência de empresário e sociedade empresária (devedor), a mesma nunca havia sido tão utilizada, tal como ocorreu a partir do momento em que o Brasil iniciou uma das mais graves crises econômicas e que perdura até hoje.

Com o péssimo cenário econômico, inúmeras empresas viram-se obrigadas a recorrer ao sistema de insolvência brasileiro. O uso reiterado da LRF trouxe à tona a necessidade de aprimorá-la em vários aspectos.

Estudos nacionais e estrangeiros apontam as consequências da LRF no sistema financeiro, especialmente em relação às dívidas e ao custo da dívida, bem como as características econômicas das empresas que, empiricamente, demonstraram uma maior suscetibilidade à efetiva recuperação da empresa.

Deve-se conscientizar os magistrados que as condições do plano de recuperação não devem ser revisadas judicialmente

Ainda, há estudos nacionais que indicam o baixíssimo índice de efetiva recuperação das empresas, que decidem requerer a recuperação judicial, o que nos leva a questionar os motivos pelos quais a recuperação judicial é ineficiente no Brasil, visto que a taxa máxima de efetiva recuperação judicial de empresas atingiu parcos 5%.

Deveria ser seriamente pensada a sujeição de todos os tipos de crédito aos efeitos da recuperação judicial, inclusive os créditos tributários, pois o devedor encontra dificuldades em manter suas operações e em pagar toda e qualquer espécie de débito. O que se verifica hoje é o uso desmedido de tipologias contratuais para enquadrar toda e qualquer espécie de crédito nas exceções legais e, assim, afastar a incidência dos efeitos da recuperação judicial.

Uma segunda medida seria evitar que somente o devedor possa apresentar o plano de recuperação judicial. Sabe-se que a rapidez na aprovação e na implementação do plano é fundamental para o êxito da recuperação. Há famigerados exemplos nacionais em que, passados mais de um ano da data da distribuição do pedido de recuperação judicial, o devedor sequer apresentou um plano de recuperação judicial.

Assim, talvez fosse recomendável permitir que, transcorrido o prazo legal sem a apresentação de plano de recuperação judicial, os credores e o administrador judicial passassem a ter legitimidade para apresentar um plano de recuperação judicial, tal como ocorre no direito norte-americano.

A terceira medida consistiria em permitir um trâmite processual mais célere, o que se torna inviável se não for repensado o excessivo sistema recursal brasileiro, as excessivas possibilidades de um pleito ser analisado, na instância comum, pelo magistrado de primeira instância e pelo respectivo tribunal, sem prejuízo de ser analisado, ainda, na instância especial pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) e pelo Supremo Tribunal Federal (STF), sem se falar no seriíssimo risco de se deparar com decisões diametralmente distintas.

Além disso, deve-se conscientizar os magistrados que o plano de recuperação judicial tem cunho eminentemente negocial e, por isso, suas condições negociais não devem ser revisadas judicialmente, evitando-se decisões teratológicas (vide Agravo de Instrumento nº 2175962-47.2016.8.26.0000, TJ-SP), que não se limitam a verificar o preenchimento dos requisitos de validade do ato jurídico, mas reveem condições puramente negociais diante do mero desagrado de um credor, mesmo quando aprovadas pela assembleia geral de credores.

Não bastasse isso, a mencionada decisão não só reformou a decisão homologatória do magistrado, mas também rejeitou o plano e decretou a falência da empresa, sem que tenha sido requerida pelo próprio credor inconformado com as condições negociais do plano.

Uma quinta medida seria realmente exigir especialização dos magistrados. Não a mera especialização funcional com a criação de Varas Especializadas, mas, sim, a especialização acadêmica do magistrado, para que sejam evitados equívocos em suas decisões, que somente levam ao atraso no trâmite do procedimento com a interposição de inúmeros recursos.

Uma sexta medida seria oferecer proteção aos atos validamente praticados no âmbito da recuperação judicial, evitando-se que, por meios recursais, um ato substancialmente consumado seja revisto, gerando mais insegurança à empresa em recuperação, aos credores e, eventualmente, a terceiros participantes, por exemplo, por meio de aquisições de ativos, além de contribuir para uma maior efetividade do procedimento judicial.

Contudo, nenhuma medida legislativa e de política judiciária funcionará se não houver uma mudança cultural, ou seja, da mentalidade individualista dos credores, que tentam a todo custo satisfazer egoisticamente seus interesses, para uma mentalidade coletiva no âmbito da recuperação judicial, quando as perdas são divididas entre todos os participantes, mas são individualmente minimizadas, além de preservar a empresa, que é fonte geradora de riquezas.

Emerson Soares Mendes é advogado em São Paulo, doutorando e mestre em Direito Comercial pela USP e especialista em Direito Econômico

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