Assim como outros ministros do tribunal, a presidente acredita que é preciso passar o assunto a limpo, para não dar margem a dúvidas. O fator Lula influiu da seguinte forma: apesar de terem concordado com a decisão do TRF-4, ministros do STF passaram a ver com preocupação uma eventual prisão do ex-presidente sem que o tema estivesse pacificado no plenário da Corte, com possibilidade de mudança de entendimento.

A decisão tomada pelo plenário em 2016 atendeu a um pedido de liminar. Agora, o mesmo processo poderia ser novamente analisado, mas em caráter definitivo. O relator, ministro Marco Aurélio Mello, já liberou o assunto para a pauta de julgamentos, porém a data ainda não foi marcada.

Cármen Lúcia está disposta a pautar o processo sob relatoria de Marco Aurélio para voltar ao plenário, caso o tema não seja suscitado, em questão de ordem, por outro colega em processo semelhante. A única certeza entre os ministros é que o assunto precisa voltar rapidamente ao debate. Desde o julgamento de 2016, ministros do STF cogitam mudar o entendimento. Gilmar Mendes, que votou pela execução da pena a partir da condenação em segunda instância, anunciou que teria novo voto para que as prisões fossem determinadas somente após a confirmação da sentença pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ).

Já Rosa Weber, que, no julgamento de 2016, votou para que a prisão somente ocorresse no fim do processo, disse recentemente que cogita mudar de posição. A entrada de Alexandre de Moraes no STF, no ano passado, é outro fator que pode fazer o STF alterar o entendimento. Moraes ocupa o lugar de Teori Zavascki, morto em acidente aéreo, que votou pela execução antecipada da pena. A aposta no STF é de que o substituto de Teori tenha opinião contrária. Em 2016, o placar da votação sobre a execução antecipada das penas foi apertado, com seis votos a cinco.

Enquanto o assunto não retorna ao plenário do STF, decisões diferentes da proferida em 2016 são constantes em julgamentos individuais. Marco Aurélio, por exemplo, costuma conceder habeas corpus a condenados mesmo quando há decisão de segunda instância, em respeito a suas convicções pessoais, de forma contrária ao plenário. Há também discrepâncias no posicionamento dos ministros porque, segundo o próprio entendimento firmado pelo Supremo, a regra aprovada admite exceções.

CASOS QUE FOGEM À REGRA

O juiz da causa pode decretar a prisão logo depois da primeira condenação, se demonstrar o perigo que a liberdade do réu representa para a sociedade, mesmo que não tenha ainda confirmação da sentença pela segunda instância. Por outro lado, também é possível manter alguém em liberdade para continuar recorrendo da sentença mesmo depois da condenação em segunda instância. Na mesma linha, o juiz precisa demonstrar que a libertação do réu não representa um risco à coletividade.

Em maio do ano passado, por exemplo, a Segunda Turma do STF julgou o habeas corpus de um homem preso em flagrante com mais de oito quilos de maconha, 20 tubetes de cocaína e 102 pedras de crack, além de alta quantia em dinheiro e aparelhos normalmente usados para o preparo de drogas. O homem foi condenado por tráfico de drogas e associação para o tráfico em 2015. Ele recebeu pena de oito anos de prisão, para cumprimento inicial no regime fechado, além do pagamento de multa. O juiz determinou a prisão imediata do réu, alegando a gravidade do crime.

A defesa recorreu com base na decisão do STF sobre prisões apenas depois de condenação em segunda instância, o que não havia ocorrido no caso específico. A Segunda Turma do tribunal decidiu que não havia motivos concretos para a execução antecipada da pena. Para os ministros, o juiz não conseguiu apontar como a conduta do acusado poderia ameaçar a ordem pública.

No julgamento, Gilmar Mendes sustentou que a regra de prisão antecipada não pode ser generalizada.

— O STF não legitimou toda e qualquer prisão decorrente de condenação de segundo grau. Evidenciado o constrangimento ilegal, em razão da ausência de demonstração da imprescindibilidade da medida extrema, esta Corte deverá invalidar a ordem de prisão expedida — declarou na ocasião.

O QUE PENSAM OS MINISTROS