Alguns contribuintes que buscaram a Justiça obtiveram decisões favoráveis para cancelar crédito tributário mantido em julgamento decidido por voto de qualidade; e para a suspensão de julgamentos em que o Regimento Interno do Carf foi objeto de interpretação elástica, dentre outros motivos.

Enquanto não se define o futuro do principal tribunal administrativo do país, precisamos voltar nossa atenção para o presente, de modo que não seja renegado à estrutura atualmente existente perante o Ministério da Fazenda papel de coadjuvante nas lides envolvendo tributos federais. O que se propõe com tais reflexões é que o Carf não se torne uma mera "instância de passagem" para o Poder Judiciário, mantida as custas de vultosos recursos oriundos dos cofres públicos.

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Para tanto, é preciso nos lembrarmos dos dispositivos constitucionais que dispõem que "ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal" (CF, artigo 5º, LIV) e que asseguram a observância no processo administrativo da "ampla defesa" e do "contraditório" (CF, artigo 5º, LV). A partir de tais dispositivos, nota-se que a configuração constitucional atribuída ao processo administrativo, em especial ao tributário - que tem a força de expropriar parte do patrimônio dos contribuintes -, muito se assemelha ao processo judicial.

É provável que muitos dos atuais problemas identificados nos julgamentos ocorridos perante o Carf se resolveriam caso tais garantias fundamentais fossem efetivamente observadas na prática. Para tanto, é vital que os representantes do Fisco e dos contribuintes, no exercício da função de julgador administrativo, tomem certas cautelas para assegurar a imparcialidade dos julgamentos.

No exercício de tal função, os conselheiros do Carf ali estão para julgar e desse modo não podem se comportar como defensores das partes, que já são assistidas por procuradores da Fazenda Nacional e advogados devidamente inscritos nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB).

Sobre a posição do juiz no julgamento, há muito a doutrina se posiciona no sentido de que "o juiz, por força de seu dever de imparcialidade, coloca-se entre as partes, mas equidistante delas: ouvindo uma não pode deixar de ouvir a outra (...) Somente pela soma da parcialidade das partes (uma representando a tese a outra, a antítese) o juiz pode corporificar a síntese, em um processo dialético" (Cintra, Gringover e Dinamarco, Teoria Geral do Processo, 30ª Edição, página 74).

Ao nosso ver, sem entrar na discussão sobre a atual estrutura do órgão, entendemos que é condição essencial para assegurar a imparcialidade o tratamento isonômico entre as partes do litígio. Portanto, situações como as que recentemente foram divulgadas pela mídia, em que um ex-conselheiro opinou durante sessão de julgamento de recurso manejado contra acórdão em que este mesmo ex-conselheiro teria sido relator em primeira instância do próprio Carf, somente distanciam o tribunal do seu verdadeiro propósito.

Nem se alegue que eventuais privilégios conferidos à Fazenda Nacional nos julgamentos administrativos pudessem ser justificados por suposta supremacia do interesse público. Realmente, quem milita no contencioso tributário - seja na esfera administrativa ou no Poder Judiciário - certamente já se deparou com decisões e argumentos fazendários que buscam justificar a manutenção de determinada exigência fiscal com base no chamado princípio da supremacia do interesse público.

Todavia, a aplicação do aludido princípio jamais poderia justificar eventual mitigação dos direitos e garantias fundamentais, haja vista que não pode existir interesse público maior do que o respeito às normas constitucionais e instituições democráticas. Quando há algum tipo de favorecimento a qualquer das partes, como o acima referido, fica comprometida a imparcialidade que marca o devido processo legal.

Em síntese, o processo administrativo é condição de validade do lançamento fiscal; por sua vez, a validade do processo administrativo está, de forma indissociável, condicionada ao cumprimento do devido processo legal. Nesta linha, o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça vêm se manifestando reiteradamente no sentido de declarar a nulidade de decisões recursais praticadas em desacordo com o devido processo legal, como por exemplo no MS nº 11.766/DF e no RMS nº 26.029/DF, de relatoria da ministra Cármen Lúcia.

João Marcos Colussi e Gabriel Mendes Gonçalves Issa são, respectivamente, sócio de Mattos Filho Advogados e membro da Comissão Especial do Contencioso Administrativo Tributário da OAB-SP e advogado integrante do escritório Mattos Filho

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