Valor econômico, v.19, n.4584, 07/09/2018. Opinião, p. A15

Agências reguladoras e o TCU

Cristiane Alkmin Schmidt

07/09/2018

A eficácia das agências reguladoras depende de estas serem independentes. Como não são, há insatisfação quanto à sua atuação. Por sua vez, em uma democracia que valoriza o Estado de Direito, órgãos de controle são essenciais, desde que não extrapolem sua zona de atuação. Se há problema no modus operandi das agências, que as respostas não sejam remendos que acarretem novas distorções.

Há que compreender as causas e, depois, desenhar soluções estruturais. Segue, assim, algumas reflexões para a Agenda 2019 Brasil + (análoga à Agenda BC+) da (o) presidente da República em 2019.

O diagnóstico é claro. Segundo O Globo (22/07, p.31), "agências reguladoras são feudos de indicações políticas, em que, no caso de oito delas, 35 dos 40 cargos de diretores foram preenchidos por apadrinhados". Por isso, a probabilidade desses indicados não conhecerem o assunto ou não terem as competências desejadas é elevada. Soma-se aí a situação de que, em muitos casos, os mandatos deixaram de ser não-coincidentes. Agrega-se a isso tentativas do Executivo de interferir nas decisões das agências, como foi a reativação do Consu (Conselho de Saúde Suplementar), uma aberração ao arcabouço teórico que um dia fora idealizado nos anos 90. Para completar, o orçamento tampouco é autônomo. O sonhado modelo teórico das agências e constado nas melhores jurisdições, destarte, não ocorre no Brasil.

Como consequência, setores regulados - de vital importância - ficam à deriva de atuações apropriadas. Ruim para a produtividade do país, que patina nas falhas de mercado não solucionadas pelo Estado. É fato, consequentemente, que o arranjo atual precisa ser alterado, antes, aliás, que outras agências sejam criadas.

Não é à toa que, de acordo com Valor (23/08, p.A9), diversos candidatos à Presidência - de correntes ideológicas opostas - creem que as agências merecem atenção. Há o PL 6621 que, conquanto não seja o ideal, propõe melhoras ao status quo, logo, merece ser apoiado, como bem argumentam Kelvia Albuquerque e Marcelo Guaranys (Jota, 28 de agosto).

Neste cenário caótico, o TCU passou a agir. Recentemente multou em R$ 30 mil três diretores da Antaq. Para este Tribunal, segundo o Acórdão 1704/2018, ainda que o TCU seja um órgão de segunda instância no mérito, tais diretores foram punidos por ações e omissões funcionais acerca de uma antiga contenda sobre certa taxa portuária. Independentemente do mérito sobre a taxa, sancionar pessoas físicas pode resultar em equilíbrio indesejável: menos pessoas qualificadas desejarem ocupar ditos cargos e aqueles que estão lá terem medo de inovar.

Além da CF 88, as competências ou atribuições do TCU estão dispostas na Lei nº 4.320/1964 (Disposições sobre Direito Financeiro), na Lei nº 8.666/1993 (Licitações e Contratos) e na Lei nº 101/2000 (Responsabilidade Fiscal). A ampla hermenêutica acerca da zona de atuação do TCU (o de garantir que o dinheiro público seja utilizado de forma eficiente atendendo aos interesses públicos), entretanto, é um obstáculo, dada a sua abrangência. O ideal, desta forma, é objetivar e estreitar o perímetro de atuação do TCU, para não criar insegurança jurídica e incentivos perversos.

A recente decisão do TCU levanta quatro questões: a primeira, se o TCU pode multar uma agência, se não houve uso indevido dos recursos públicos (no sentido estreito do conceito); a segunda, se pode multar diretores, considerando que as decisões são colegiadas na esfera administrativa; a terceira, se cabe ao TCU multar por procedimentos ou deveres funcionais que o TCU acha que estes deveriam ter feito; e a quarta, entender o que a sociedade espera dos órgãos de controles, especialmente a partir dos anos 90, quando a realidade passou a se distanciar daquela de 1988.

Sem dúvida o TCU está entoando o tema da forma que considera mais adequada, mas - para além de discutíveis - tais intervenções poderiam ser desnecessárias se o instituto da "indicação pelo Executivo e sabatina pelo Congresso" dos diretores das agências estivesse ocorrendo satisfatoriamente. Pelo visto, não é o caso.

Nem tudo está perdido, contudo. Há uma agenda propositiva a ser perquirida. Além da aprovação do PL 6621, da adequação dos desvios observados entre o modelo teórico das agências e a realidade, da proibição da interferência direta do Executivo na gestão das agências e de se ter um processo de indicação/sabatina com maior vigor; há, ainda, um quinto tópico a ser implementado, com vias a ter um modelo mais efetivo de agências. Parafraseando e concordando com o TCU e com a ex-conselheira do Cade Ana Frazão (Jota, 22/08), os atos de uma agência precisam ser motivados, ou seja, seus diretores, ao optarem (ou não) por certas regras, precisam argumentar com eloquência sobre as suas escolhas. O óbice, pois, é que não há um Guia institucionalizado para balizar estas motivações.

Neste sentido, é imperante que o documento "Diretrizes Gerais e Guia Orientativo para Elaboração de Análise de Impacto Regulatório (AIR)" - coordenado pela Casa Civil e publicado em junho/18 - passe a ser de uso obrigatório de todas as agências. Este é um Guia para ajudar as agências no processo de tomada de decisão, propiciando precisão regulatória, coerência entre soluções e problemas diagnosticados e robustez técnica de cada escolha; gerando maior transparência e certeza jurídica. Seu conteúdo, destarte, tem o tom que o TCU corretamente evoca, pois, com o seu uso, o TCU terá uma ferramenta objetiva para multar uma agência (jamais seus diretores) acerca de procedimentos (não do mérito), se é que o TCU pode ou deve ir nesta vertente.

Se em 2019 esses cinco tópicos forem endereçados, a (o) próxima (o) presidente da República terá feito uma revolução institucional no país não vista antes, resgatando o desejado modelo teórico planejado dos anos 90. É uma agenda factível, parte da Agenda 2019 Brasil +.