Valor econômico, v.19, n.4634, 22/11/2018. Legislação & Tibutos, p. E2

Lista da vergonha e crimes fiscais 

Fernando Facury Scaff 

22/11/2018

Antes mesmo da Constituição de 1988 existiam normas que obrigavam os órgãos fiscais federais a comunicar ao Ministério Público Federal qualquer suspeita de ocorrência de infrações penais.

A mais recente dessas normas da Receita Federal do Brasil (RFB) é a Portaria 1.750, de 12 de novembro de 2018 que, além de atualizar os procedimentos de rotina incluindo mais um crime a ser comunicado, o de improbidade administrativa, traz uma novidade no art. 16, que é a divulgação em seu site do nome da pessoa física e da pessoa jurídica e seus responsáveis, incluindo o CPF e o CNPJ, com o relato dos fatos "que configuram o ilícito objeto da representação fiscal para fins penais".

A lista será atualizada mensalmente, a cada dia 10, sendo que as informações só serão retiradas, no todo ou em parte, em três hipóteses: 1) quando o crédito, mesmo parcelado, for integralmente quitado; 2) quando, por decisão administrativa ou judicial, a pessoa deixar de ser considerada responsável pelo fato considerado ilícito; ou 3) por determinação judicial. Nem uma palavra sobre a retirada automática em razão de garantia do débito ou no curso do parcelamento.

Antecipando críticas, a RFB divulgou em seu site que o art. 198, §3º, I do CTN não veda a divulgação de informações, e que tal procedimento cumpre a transparência exigida pela Lei 11.527/11, conhecida por LAI - Lei de Acesso à Informação.

Será constitucional tal "lista dos crimes fiscais" tornada pública pela RFB? Penso que não, por várias razões.

Comecemos pelo intuito do ato, que é de constranger as pessoas envolvidas e não propriamente dar publicidade. Aqui há o uso encoberto do princípio da publicidade para atingir outras finalidades, que é a intensificar a política de "naming and shaming" na área fiscal, através do constrangimento moral, com indisfarçável intuito arrecadatório. O art. 198, §3º, I do CTN, não veda a divulgação de informação, porém o que está sendo feito não é divulgar, mas amplificar o alcance da informação, criando uma "shaming list", uma lista da vergonha penal, com finalidade fiscal.

Há uma diferença entre publicidade e transparência. Publicidade se assemelha a um autofalante, enquanto transparência se aproxima à imagem de uma vitrine. A LAI diz respeito à transparência, que garante acesso a quem busca informações e tem o direito de obtê-las. Nisso a RFB tem se esmerado, como ocorreu quando informou documentalmente que não tinha a memória de cálculo que permitisse afirmar que é de R$ 250 bilhões a perda do Tesouro com a retirada do ICMS da base de cálculo do PIS/Cofins.

Relutou, mas informou aos briosos advogados que seguiram essa trilha. A shaming list que foi criada pelo art. 16 da Portaria diz respeito à ampliação da publicidade, colocando no autofalante da internet todos aqueles que, a critério exclusivo do Fisco, tornaram-se suspeitos de terem cometido crimes - não se trata de transparência.

Observe-se, em adendo, que não há contraditório penal no curso do processo fiscal. As pessoas (físicas e jurídicas, bem como os responsáveis por estas) são chamadas para se defender de imputações fiscais, e não de imputações penais. Logo, o contraditório e a ampla defesa não ocorreram no âmbito penal, porém, mesmo assim, as pessoas serão expostas como criminosas.

Além disso, não há no Brasil o procedimento republicano de responsabilização de quem deu causa a algum dano. É imprescindível que havendo indevidos abalos de crédito, lucros cessantes e danos materiais e morais (que são coisas diferentes entre si), o causador do dano seja responsabilizado.

A regra é a responsabilidade ser "do Estado", na forma do art. 37, §6º, CF, quando se sabe que, atrás do Estado existem pessoas físicas que devem ser responsabilizadas pelo que fazem, cabendo ao lesionado comprovar que agiram com dolo ou culpa - ou seja, um processo sem fim. O Estado é o garantidor do pagamento da indenização, e não o responsável pelo dano.

Constata-se, portanto, que o art. 16 da Portaria 1.750/18 infringe, no âmbito constitucional, o art. 37, caput, pois viola o princípio da moralidade, uma vez que usa meios transversos para expor e envergonhar os contribuintes visando arrecadar; e viola também o art. 5º, LV, que determina o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, o que não ocorreu no âmbito criminal. A invalidação dessa norma se impõe por força do art. 20, parágrafo único da LINDB, pois a motivação do ato demonstra a inadequação da medida imposta.

Por certo, havendo crime fiscal, a ser apurado de acordo com o devido processo penal, deve haver punição. O que não pode ocorrer é a punição antecipada, com imputação criminal, através de uma lista cujo objetivo é envergonhar os contribuintes.

Tem razão o ex-ministro Nelson Jobim, quando afirmou em entrevista ao Valor Econômico (05/10/18) que "no Brasil confunde-se justiça com vingança". Depois se reclama do excesso de judicialização. Por que será?