Valor econômico, v.19, n.4650, 14/12/2018. Legislação & Tributos, p. E2

Consequências do consequencialismo 

Allan Moraes 

14/12/2018

Em recente julgamento realizado pelo Supremo Tribunal Federal (STF), os debates travados pelos ministros evidenciaram o conflito entre duas correntes de pensamento. De um lado, o denominado positivismo jurídico, que aborda o direito como um conjunto de normas a serem estudadas e interpretadas mediante postura científica. Essa corrente se desenvolveu como contraponto ao jusnaturalismo, que considerava o direito como expressão dos usos, costumes e preceitos morais vigentes numa determinada sociedade.

Na acepção do positivismo, a norma jurídica não é justa ou injusta. Ela é válida ou inválida, de acordo com sua coerência perante o sistema normativo. O positivismo jurídico, em apertada síntese, considera o direito como é. Não como deveria ser.

A doutrina do consequencialismo jurídico, por outro lado, concebe o direito de forma pragmática, como instrumento para busca dos melhores resultados. O elemento decisivo da interpretação é o seu resultado prático (consequência) para os litigantes ou, em última análise, para a sociedade.

Essa última tem sido a corrente vencedora no âmbito do STF na atualidade. Cite-se, por exemplo, a decisão segundo a qual os condenados em processo criminal em segundo grau já podem ser compelidos ao cumprimento da pena, mesmo antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória (término do processo judicial).

Essa decisão baseou-se, dentre outros fundamentos, na estatística segundo a qual o índice de absolvições em decorrência de recursos julgados pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) e STF em matéria criminal é baixíssimo (0,62% no STJ e 0,035% no STF), bem como na constatação de que sem a execução após a condenação em segunda instância, a morosidade do sistema, conduz à prescrição das penas e, portanto, à impunidade.

Feitas essas considerações iniciais, dirigimos nossa atenção para a edição da Lei nº 13.655, de 25 de abril, que, ao alterar o Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro - LINDT), estabeleceu, no artigo 20, que "nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão".

A partir disso, a toda evidência, o consequencialismo deixou ser tão-somente uma corrente de pensamento tornando-se, também, norma cogente, que obriga o julgador a considerar as consequências práticas da decisão como requisito de sua validade. Nesse sentido, a norma em referência constitui uma limitação à atividade judicante.

Ao mesmo tempo, a transformação de uma corrente de pensamento em texto normativo enfrenta as dificuldades típicas que a linguagem assume em face dos objetos que ela pretende representar.

O primeiro desafio é definir o que são "valores jurídicos abstratos", já que toda norma encontra-se, em maior ou menor proporção, impregnada de valor. Nesse passo, como saber qual é a carga axiológica mínima de uma norma deve ter para que sirva de supedâneo isolado de uma decisão? E se for preciso responder a essa pergunta, caberá ao Poder Judiciário dizer se a decisão é válida ou não, o que nos permite concluir que a limitação pretendida pelo legislador não necessariamente produzirá efeitos em relação às decisões proferidas pelo Poder Judiciário.

Mas vamos admitir que diante de um irrefutável "valor jurídico abstrato", o julgador pondere sobre as consequências práticas de sua decisão em atenção ao novo mandamento legal. Uma vez lançadas tais ponderações, outro desafio que se impõe, diz respeito ao controle das razões de decidir em face do contraditório e ampla defesa que norteiam o devido processo legal. Isso significa que a partir do apontamento das consequências práticas da decisão pelo julgador, o jurisdicionado terá o direito de refutá-las, utilizando-se, para tanto, de todos os meios de prova em direito admitidos.

Assim, as ponderações sobre as consequências práticas lançadas em uma decisão do STF em ação direta de inconstitucionalidade, por exemplo, poderão ser objeto de perícia (se for o caso), caso desafiadas pela parte interessada. Em homenagem ao contraditório e ampla defesa, terão de ser criados mecanismos para tanto, já que a jurisprudência atual é bastante defensiva em relação á apreciação de provas pelos tribunais superiores.

As dificuldades serão ainda maiores se a consequências práticas de ordem social não puderem ser aferidas senão com base em suposições. É que muitas vezes a norma em discussão sequer entrou em vigor ou produziu os efeitos dela esperados. Indo mais além, podemos concluir que se a consequência prática/realidade social que justificou uma decisão mudar, tem de haver mecanismos para que a decisão seja revista.

Essas questões, dentre outras, são os desafios que teremos de enfrentar na construção de um pacto social adequado ao moderno Estado Democrático de Direito.

Nessa tarefa, devemos refletir se para regular as relações sociais em seu atual estágio de dinamismo, descrita pelo sociólogo polonês Zygmunt Bauman como "modernidade líquida", queremos um "direito líquido"; e até que ponto este modelo seria compatível com a garantia da segurança jurídica, tão cara ao Estado Democrático de Direito.