O sigilo da comunicação entre advogados e clientes, especialmente no contexto de uma investigação ou processo criminal, goza de proteção na maioria dos países do mundo. No Brasil, esse direito é previsto no Estatuto da OAB (Lei nº 8.906/1994, art. 7º). No entanto, essa proteção é desafiada quando ainda não existe - formal ou oficialmente - uma investigação ou processo e o trabalho do advogado (ou do escritório) consiste na condução de uma investigação interna na empresa, a pedido.

A questão colocada é se os documentos relacionados (entrevistas com funcionários, relatórios, anotações e etc) podem ou não, posteriormente, ser objeto de busca e apreensão para fins de persecução.

O crescimento da cooperação entre empresas e autoridades públicas, especialmente a partir do advento da Lei Anticorrupção, aumenta a importância prática dessa pergunta, uma vez que um dos requisitos da colaboração é, muitas vezes, a própria empresa tomar a iniciativa de investigar ilícitos ocorridos na organização.

Duas recentes e importantes decisões de tribunais estrangeiros vêm ilustrar isso: o caso "Jones Day", julgado pelo Tribunal Constitucional Alemão, e o caso "Serious Fraud Office (SFO) vs. Eurasia Natural Ressources Corporation (ENRC)", decidido pela Alta Corte de Justiça britânica.

O caso alemão ocorreu em meio às investigações do chamado "escândalo do Diesel", em que empresas automobilísticas são investigadas por manipularem medidores de emissão de poluentes em automóveis. O Ministério Público alemão, de Munique, ajuizou pedido de busca e apreensão nas dependências de uma filial do escritório de advocacia norte-americano Jones Day, inicialmente deferido pelo Tribunal de Munique. Os documentos apreendidos diziam respeito a uma investigação interna conduzida pelo escritório a pedido da empresa automobilística. Após isso, a Volkswagen S.A e o Jones Day ajuizaram, separadamente, reclamações constitucionais (Verfassungsbeschwerde) perante o Tribunal Constitucional Alemão (Bundesverfassungsgericht - BVerfG) contra o deferimento do pedido de busca e apreensão.

As ações não obtiveram êxito, sendo mantida a ordem de apreensão dos documentos. O Tribunal negou a incidência da proteção do sigilo sob o argumento de que o cliente não estava sendo representado pelo escritório nos mesmos autos de investigação em que se determinou a medida (BeckRS 2018, 14189).

Por outro lado, um caso semelhante ocorrido no Reino Unido em setembro de 2018, envolvendo a ENRC (Eurasia Natural Ressources Corporation), foi decidido em sentido diverso pela Corte de Apelação da Inglaterra e de Gales ([2018] EWCA Civ 2006). A Corte entendeu que os documentos produzidos no âmbito de uma investigação interna (conduzida por um escritório externo) estão protegidos por sigilo, pois à época de sua produção havia uma perspectiva plausível de que sobreviesse uma acusação formal contra a empresa.

Casos como esses também podem ocorrer no Brasil, que tem avançado velozmente na colaboração entre o Estado e o particular, especialmente empresas. Diante disso, empresas e escritórios de advocacia devem estar preparados para que, na hipótese da ocorrência de ilícitos, possam colaborar de modo eficaz com as autoridades públicas, mantendo, ao mesmo tempo, um nível de sigilo das comunicações internas e protegendo a privacidade dos funcionários.

Tudo isso nos conduz a uma discussão urgente no Brasil: a necessidade de um código ou estatuto de responsabilização sancionatória da pessoa jurídica, que regule, entre outras questões, o sigilo dos documentos internos da empresa. É preciso avançar para além do debate sobre a responsabilidade penal da pessoa jurídica, para lidar e apresentar soluções concretas para o fato de elas já serem submetidas a sanções, muitas delas de natureza grave - a Lei Anticorrupção (12.846/2013) prevê até mesmo a dissolução compulsória da pessoa jurídica, no art. 19, III, § 1º -, aplicáveis por autoridades diversas (CGU, TCU, CVM, Receita Federal, COAF e etc), por vezes até de forma concomitante.

Propostas concretas já são encontradas na discussão acadêmico-profissional mundo afora, como mostra o recente exemplo alemão do "Projeto de Lei de Responsabilização Sancionatório de Pessoas Jurídicas", de Colônia (Kölner Entwurf eines Verbandssanktionengesetzes).

De todo modo, enquanto não temos um corpo de regras amplo que regule o sancionamento de pessoas jurídicas, é preciso que se apliquem os tradicionais princípios e regras que orientam a punição de pessoas naturais: devido processo legal, proporcionalidade, fairness, culpabilidade, direito à não autoincriminação etc. No âmbito de investigações internas em empresas, sobretudo o direito à não autoincriminação deve ser prestigiado.

Deve-se lembrar que, muitas vezes, a colaboração com o poder público e a realização de uma investigação interna não constituem atos completamente voluntários e unilaterais da empresa, mas sim algo imposto legalmente, como forma de a sociedade fruir dos benefícios advindos da cooperação com as autoridades de persecução. Ou seja, a empresa não pode ser pressionada a produzir documentos que podem ser utilizados contra ela, no futuro.

Desse modo, devem sim ser protegidos pelo sigilo os documentos produzidos no âmbito de uma investigação interna, sobretudo quando esta for parte dos termos de cooperação da empresa com o Poder Público. Assim prestigiam-se, de um lado, o interesse público, que ganha um novo parceiro na resolução de infrações e, de outro, o particular, que se sente seguro e motivado a esclarecer eventuais condutas ilícitas ocorridas em sua organização.