O Estado de São Paulo, n.46196, 10/04/2020. Espaço Aberto, p.A2

Coronavírus não é habeas corpus

Luiz Fux

10/04/2020

O Conselho Nacional de Justiça (CNJ), capitaneado pelo zeloso presidente Dias Toffoli, editou a Recomendação 62/2020, indicando a juízes e tribunais a adoção de medidas preventivas contra a propagação do coronavírus no sistema de Justiça Penal e socioeducativo. A recomendação foca na redução do ingresso de custodiados, em cuidados adicionais para as audiências, incluindo a suspensão das audiências de custódia, e na ação conjunta entre os Poderes para a elaboração de planos de contingência, inclusive em relação às visitas. 

Os fundamentos do CNJ são acertadamente calcados em razões humanitárias. O Estado, posto garantidor da saúde e da integridade física e mental do preso, deve atuar ex ante, evitando uma catástrofe num cenário de aglomeração carcerária e de alta transmissibilidade viral. 

No entanto, a prevenção humanitária engendrada pelo CNJ não pode ser interpretada como uma concessão automática e geral de habeas corpus. Trata-se de recomendação, não de uma determinação do CNJ, cabendo aos juízes e tribunais a ponderação, caso a caso, entre os valores saúde e segurança pública. 

O próprio Supremo Tribunal Federal (STF), dias após o ato do CNJ, deixou de deferir pedido cautelar que requeria a liberação de custodiados por crimes não cometidos com violência ou grave ameaça. Neste ponto, forçoso é dizer que a elite delinquente não gosta de sujar o colarinho e normalmente não comete crimes de sangue. De qualquer modo, nesse julgamento, a preocupação do Supremo Tribunal destinou-se à segurança da sociedade. Durante os debates restou claríssimo que não poderiam ser favorecidos presos por crimes hediondos e equiparados, crimes contra a administração pública, como corrupção e peculato, crimes de organização criminosa e de tráfico de drogas, além de outros delitos de maior potencial ofensivo, ressalvados os casos de doenças já detectadas e não passíveis de tratamento no ambiente carcerário.

Diante de vírus com transmissão massiva, a regra é a liberação dos presos do regime semiaberto, com as cautelas de estilo. No entanto, por si só o regime da pena não é suficiente para a liberação do preso. Afinal, a liberdade do custodiado não pode custar mais à sociedade do que a sua manutenção no cárcere. Essa também tem sido a preocupação de países que adotaram recomendações humanitárias semelhantes, tais como os Estados Unidos, a Grã-Bretanha, a Polônia e a Itália.

É dizer: sob pena de se instituir uma política criminal perversa e de danos irreversíveis, a aplicação da Recomendação n.º 62/2020 não pode levar à liberação geral e sem critérios dos custodiados. Os bons propósitos da recomendação prevalecem se conjugados com critérios rigorosos para a liberação excepcional do preso.

Destaco pelo menos três critérios: 1) obediência à legislação penal e processual penal, que se sobrepõem à recomendação do CNJ; 2) análise das consequências de eventual liberação do preso, ante a gravidade do crime praticado e a possibilidade concreta de, fora do sistema, aquele indivíduo violar as recomendações de isolamento social ou, ainda, cometer novos crimes; 3) análise da possibilidade de isolamento dos presos acometidos da covid-19 em área separada do próprio sistema prisional ou de encaminhamento pata a rede de saúde pública ou particular.

Quanto a este último ponto, ressalto que ainda não há casos de contaminação nos presídios, fator que decerto demandaria providências excepcionais, mas localizadas, dos poderes públicos. Preventivamente, outras medidas também devem ser adotadas, como a testagem dos presos, especialmente aqueles que ingressarem no ambiente carcerário durante a pandemia.

Aliás, a alta comissária para os direitos humanos das Nações Unidas, Michelle Bachelet, orientou os países a “examinarem maneiras de libertar aqueles particularmente vulneráveis à covid-19, entre os detidos mais velhos e doentes, assim como os infratores de baixo risco”. Reforçando esse critério mais restritivo, merece destaque estudo conduzido por Keith Ditcham, pesquisador especializado na análise da polícia e da criminalidade organizada do Britain’s Royal United Services Institute, segundo o qual cenários como os do Brasil, da Colômbia, da Venezuela e do Egito serão mais difíceis de administrar se um número considerável de prisioneiros for libertado, especialmente quanto às dificuldades de reencarceramento. Nesse ponto, cabe alertar que o Ministério da Justiça e da Segurança Pública apurou que até dia 3 deste mês de abril foram liberados mais de 31.640 presos, muitos deles com ligação com o crime organizado.

Enfim, cada magistrado deve ter em mente a seguinte percepção consequencialista: a liberação de presos de periculosidade real é moralmente indesejada, pela ânsia de conjuração da ideia de impunidade seletiva, e não pode tornar a dose das recomendações humanitárias um remédio que mate a sociedade e seus valores, criando severíssimo risco para a segurança pública. 

Em suma: coronavírus não é habeas corpus.

VICE-PRESIDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL