Valor Econômico, v. 20, n. 4872, 02/11/2019. Política, p. A10

Tese de Toffoli a favor de prisão na terceira instância é criticada no STJ
 Isadora Peron
Luísa Martins

A tese já defendida pelo presidente do Supremo Tribunal Federal (STF), Dias Toffoli, de permitir a prisão após o recurso do réu ser julgado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) é vista com ressalva por integrantes do próprio STJ. Apesar de uma parte do tribunal defender que a solução traria prestígio à corte, ministros consultados pelo Valor resministros consultados pelo Valor resistem à possibilidade.

“Absurdo” e “uma invenção sem fundamento jurídico” são algumas das reações à proposta. O Supremo retoma na quinta-feira o julgamento sobre a constitucionalidade da prisão após condenação em segunda instância.

Toffoli, que deve ter a missão de desempatar o placar, já considerou levar a plenário um voto médio, apresentando a hipótese de prisão depois de analisado o recurso pelo STJ - o que representaria o caminho do meio entre a segunda instância e o trânsito em julgado.

Ele votou pela primeira vez dessa maneira em 2016, quando o STF formou maioria pelo entendimento em relação à antecipação do cumprimento da pena.

O presidente do STJ, ministro João Otávio de Noronha, já se manifestou, no passado, a favor da proposta de Toffoli, mas, com o passar do tempo, tem demonstrado, segundo interlocutores, mais dúvidas em relação ao tribunal se tornar a instância decisiva para a determinação de uma ordem de prisão.

Entre os argumentos de quem é contra esse entendimento está o de que não há previsão na Constituição para aplicar tal solução. O STJ, assim como o Supremo, afirmam, não analisa provas, apenas questões de direito, que são pontos relativos a nulidades do processo, como cerceamento de defesa ou redução da pena.

“O que é problemático, e aí neste ponto há resistência, é o fato de que essa solução não encontra apoio jurídico. Ou se interpreta literalmente a Constituição pelo trânsito em julgado ou se permite a análise da presunção de inocência junto a outros princípios, mantendo a jurisprudência atual - a que permite a prisão após condenação em segunda instância”, afirmou um ministro da área de direito penal.

Há, no entanto, quem defenda abertamente essa tese no STJ. “A decisão do Supremo Tribunal Federal sobre a execução da pena deve ser modulada, a fim de que seja executada a partir do julgamento pelo Superior Tribunal de Justiça, a quem cabe a interpretação do direito federal e a uniformização da jurisprudência”, disse o ministro Humberto Martins.

Também do lado dos favoráveis à tese intermediária, um magistrado afirmou reservadamente que a medida “valorizaria o tribunal” e daria um novo peso aos julgamentos naquela corte, que teria de se reorganizar institucionalmente para esse novo cenário.“A responsabilidade aumenta. Será necessário um rearranjo interno, um sistema rigoroso de organização dos gabinetes, para estabelecer uma fila de julgamento - essa ordem passa a importar, não só pelo risco de prescrição, mas em razão da possibilidade de prisão”, disse ele.

Esse magistrado observou que, no Supremo, ministros favoráveis à prisão após o trânsito em julgado têm utilizado o “empoderamento excessivo” do STJ como argumento contrário à essa saída intermediária. Um exemplo é o ministro Marco Aurélio Mello, relator das ações no STF. Ele disse que o chamado voto médio seria impróprio, pois significaria “despedir-se o Supremo da tarefa que lhe é própria, de guarda da Constituição, e transformar o STJ em Supremo”.