Valor Econômico, v. 20, n. 4966, 24/03/2020. Legislação & Tributos, p. E1

Crise leva contribuinte a buscar créditos da exclusão do ICMS do PIS e da Cofins
Laura Ignacio
Beatriz Olivon


A grande discussão judicial do ano, cujo impacto total para os cofres públicos é estimado em R$ 250 bilhões, pode ser adiada por causa do coronavírus. A Confederação Nacional da Indústria (CNI) pediu ao Supremo Tribunal Federal (STF) que a análise de recurso no julgamento sobre a exclusão do ICMS do cálculo do PIS e da Cofins, agendada para 1º de abril, seja presencial - e não eletrônica. Nesse cenário, sem tempo para esperar e com baixo fluxo de caixa, empresas antes conservadoras decidiram correr maior risco e buscar créditos para pagar tributos.

A CNI destaca no pedido para julgamento presencial e com composição completa a relevância do assunto e a transcendência dos efeitos da decisão. “É um pedido de prudência”, afirma Cassio Borges, superintendente jurídico da CNI. Os embargos de declaração (RE 574706) apresentados pela Fazenda Nacional, acrescenta, já poderiam ter sido julgados de forma virtual, mas o presidente do STF, ministro Dias Toffoli, entendeu que o caso deveria ser analisado de forma presencial.

“O diálogo é necessário nesse processo”, diz o superintendente jurídico. De acordo com ele, a partir dos posicionamentos que serão expostos, poderá ser necessário levantar uma questão de ordem para esclarecer algum ponto.

Enquanto os ministros não finalizam o julgamento, uma empresa de logística decidiu requerer na Justiça Federal de São Paulo créditos de PIS e Cofins, sem o ICMS no cálculo, mesmo sem ter uma decisão judicial final (transitada em julgado). A medida foi autorizada pela 2ª Vara Federal de Osasco (SP), desde que faça a conta conforme a interpretação da Receita Federal, ou seja, excluindo apenas o ICMS efetivamente p (processo nº 5000 570-18.2020.4.03.6130).

“Nesse cenário, em que pese haver pendência em relação à modulação dos efeitos, é certo que o Supremo Tribunal Federal já analisou e decidiu pela inconstitucionalidade da inclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins”, decidiu a juíza Adriana Freisleben de Zanetti. “Desde que calculado de acordo com os critérios fixados pela Receita Federal na Solução de Consulta Interna nº 13, de 2018, e IN nº 1.911, de 2019.”

Quando a Receita editou a Solução de Consulta nº 13 diminuiu o valor do crédito das empresas, que querem descontar do cálculo do PIS e da Cofins o valor do ICMS destacado na nota fiscal. Porém, segundo o advogado que representa a companhia no processo, Marcos Prado, do escritório Stocche Forbes Advogados, era mais importante para a empresa a antecipação do recebimento do crédito.

A exigência do trânsito em julgado como requisito para a compensação consta do Código Tributário Nacional (CTN), desde a inclusão do artigo 170-A pela Lei Complementar nº 104, de 2001. “Antes as empresas compensavam tributo com base em medida judicial que poderia cair rapidamente. Hoje, as decisões vinculantes conferem maior certeza jurídica”, diz Prado. “Dada a situação em que vivemos hoje, essa tese pode ser uma alternativa para as empresas agilizarem o uso de créditos para o pagamento de tributos.”

Por meio de nota, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) disse que já foi interposto recurso. "O processo em que o contribuinte discute a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins ainda não transitou em julgado, circunstância que impede a aplicação do disposto no artigo 170-A do CTN, na SC COSIT 13/18 e na IN 1911/19", diz a nota.

Já uma varejista conseguiu na Receita Federal autorização para usar todo o crédito decorrente de uma decisão judicial que libera a exclusão do ICMS do cálculo do PIS e da Cofins, sem ter que aplicar o cálculo que o órgão entende como certo. Segundo o advogado da empresa, Luca Salvoni, do escritório Cascione Pulino Boulos Advogados, com a criminalização da inadimplência tributária pelo Supremo, declarar que deve o imposto e só pagar depois com multa e juros passou a ser uma forma de administração de caixa inviável.

“Agora, ou a empresa declara o devido e depois parcela em até 60 vezes, com a multa de mora de 20%, ou faz a reanálise de eventuais riscos que antes eram inaceitáveis, como os pedidos complementares de habilitação de crédito”, afirma Salvoni. A varejista, por exemplo, havia requerido o uso do crédito de PIS e Cofins, sem o ICMS, até o limite que a Receita entende correto. “Agora fez um pedido complementar, o que foi aceito, demonstrando disposição da Receita Federal.”

Hoje, de acordo com Luciana Rosanova Galhardo, sócia do Pinheiro Neto Advogados, a situação de fluxo de caixa é delicada mesmo entre empresas de porte grande. Isso porque elas têm prazo até o próximo dia 31 para pagar os tributos federais. Para as micro e pequenas, na semana passada, o Ministério da Economia prorrogou o prazo para pagamento dos tributos federais no Simples.

A advogada afirma que países como Estados Unidos, França, Itália e Holanda já concederam diferimento deste prazo. “Agora, esse dinheiro tem que ser usado para manter a folha de pagamentos dos funcionários em dia. E o governo não perderá porque as empresas pagarão depois, com juros. Ou vamos recorrer ao Judiciário”, diz.

Luciana lembra que, por meio da Portaria nº 12, de 2012, o Ministério da Fazenda já prorrogou prazos de tributos por calamidade pública. “Como estamos em uma situação de força maior, também caberia agora a prorrogação por um período determinado, assim como o Carf [Conselho Administrativo de Recursos Fiscais] justificou força maior para suspender os prazos processuais”, afirma.